IL NUOVO CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO NEI CONTRATTI PUBBLICI TRA DUBBI E SPERANZE

a cura di Gianni Marco Di Paolo e Alessio Cicchinelli

Articolo pubblicato su Edilizia e Territorio del 15 giugno 2016

 

Nel settore delle gare pubbliche, il contenzioso amministrativo ha da sempre ricoperto un ruolo determinante, come strumento per rimediare ad eventuali illegittime esclusioni del concorrente, oltre che ultimo tentativo di conseguire l’aggiudicazione del contratto e di contestare le altrui ammissioni alla gara.

Scopo del presente scritto è quello di fornire delucidazioni sulle novità introdotte sul tema dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 50/16), sottolineandone gli intendimenti e le criticità, nonché quello di proporre alcune soluzioni operative utili per garantire una tutela piena ed effettiva dei diritti e/o interessi legittimi vantati dagli operatori economici.

L’art. 204 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, all’insegna della deflazione del contenzioso amministrativo, modifica la disciplina processuale contemplata dal Codice del Processo Amministrativo, prevedendo che “Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11.

L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. É altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività” (cfr. art. 120, co. 2-bis, D.Lgs. n. 104/10).

La disposizione, quindi, conferisce ex lege immediata lesività ai vizi relativi all’ammissione e all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. La lesività, ai sensi della nuova normativa, decorre dalla pubblicazione dell’elenco degli ammessi e degli esclusi sul profilo di committente della stazione appaltante.

Ora, con riferimento al provvedimento di esclusione, la disposizione in commento non sembra arrecare particolari novità, ciò anche in considerazione del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, nel caso di esclusione dell’offerta dal prosieguo della gara, la lesività può concretizzarsi anche con la partecipazione alla seduta di gara di un rappresentante dell’operatore economico escluso.

La disposizione, al contrario, ha una valenza fortemente innovativa con riguardo ai vizi attinenti l’ammissione alla gara, attribuendo all’operatore economico una presunzione assoluta di lesività dell’ammissione alla gara degli altri concorrenti. In questo senso, l’omessa contestazione dell’altrui ammissione nei termini decadenziali stabiliti dalla norma preclude la successiva impugnazione dell’altrui aggiudicazione per motivi inerenti al mancato possesso dei requisiti soggettivi, economico-
finanziari e tecnico-professionali.

Accanto ai rilievi problematici inerenti la apparente violazione del principio immanente nel processo amministrativo che attribuisce a ciascun soggetto l’onere di impugnare un provvedimento amministrativo in quanto vi sia una situazione di specifico interesse, vengono in rilievo alcuni problemi di carattere tecnico-operativo inerente la stessa reale possibilità di esperire un ricorso giurisdizionale che abbia concrete possibilità di successo.

Nella prassi, infatti, l’iniziativa giurisdizionale volta a contestare gli esiti di una gara pubblica è  preceduta dall’accesso agli atti dell’offerta presentata dall’aggiudicatario; solo attraverso la completa conoscenza dell’offerta presentata dal concorrente, infatti, è possibile verificare la legittimità dell’operato della Commissione di gara, oltre che le reali possibilità di conseguire l’aggiudicazione del contratto all’esito del positivo pronunciamento del Giudice.

Ebbene, a fronte di una modifica sostanziale e incisiva della disciplina processuale, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici reca una disciplina in tema di accesso alle offerte in larga parte analoga alla previgente, prevedendo che “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito: (…) in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione” (art. 53, co. 2, lett. c) ed imponendo conseguenze di carattere penale in capo ai pubblici ufficiali o incaricati di pubblici servizi che non osservino le prescrizioni indicate. È mantenuto, pertanto, il limite temporale dell’intervenuta aggiudicazione, dopo la quale è possibile accedere ai documenti dell’offerta del concorrente.

Sulla base di un’analisi meramente letterale delle norme citate, allora, l’impugnazione dell’altrui ammissione entro trenta giorni dalla pubblicazione degli ammessi, dovrebbe proporsi senza aver visionato l’offerta del concorrente, posto che tale diritto è differito ad un momento successivo all’aggiudicazione. La conseguenza di una tale impostazione sarebbe quella di proporre ricorsi giurisdizionali privi di una reale e concreta possibilità di vittoria, in quanto proposti sostanzialmente “al buio” e, peraltro, affetti inevitabilmente da profili di inammissibilità in ordine alla genericità dei motivi di ricorso.

Una differente conclusione non può trarsi né dai nuovi obblighi in tema di trasparenza sanciti in capo alle stazioni appaltanti, che non implicano l’onere di pubblicazione dei documenti dell’offerta degli ammessi, né tantomeno dagli obblighi informativi ai candidati e agli offerenti sanciti dall’art. 76 del nuovo Codice dei Contratti, i quali incidono in modi e tempi diversi rispetto a quelli imposti dalla nuova disciplina processuale.

In questi termini, pertanto, l’interesse ad ottenere l’aggiudicazione o, come autorevolmente sostenuto, alla giusta formazione della platea dei concorrenti alla gara, verrebbe irrimediabilmente frustrato dall’impossibilità di formulare motivi di ricorso consapevoli e efficaci, con conseguente instaurazione di un giudizio “vuoto”.

Una prima soluzione al problema sarebbe quella di chiarire una volta per tutte – anche in virtù dei condivisibili principi sanciti sul punto da una parte della giurisprudenza amministrativa – che il termine “offerte” utilizzato dall’art. 53, co. 2, lett. c) riguarda esclusivamente i documenti contenuti nell’offerta tecnica ed economica, mentre quelli contenuti nella busta amministrativa, pur facendo materialmente parte dell’offerta, se ne distinguono per l’immediata accessibilità a far data dalla pubblicazione dell’elenco degli ammessi.

Tale chiarimento, in ogni caso, dovrebbe essere accompagnato dalla fissazione di stringenti termini in capo alla Stazione appaltante per riscontrare l’istanza di accesso e completare le operazioni di presa visione ed estrazione di copia, al fine di consentire all’operatore economico un congruo termine di analisi della documentazione e verifica sull’opportunità di intraprendere un giudizio.

Ad ogni modo, quand’anche si accogliesse una tesi siffatta, permarrebbero comunque seri dubbi in ordine al rispetto della normativa euro-unitaria da parte della disciplina processuale in esame, con particolare riferimento alla Direttiva 2007/66/CE, recante “Miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”, c.d. “Direttiva Ricorsi” recepita nel nostro ordinamento per effetto del D.Lgs. n. 53/2010, che esige il rispetto del principio di effettività della tutela e pospone necessariamente il concetto di lesività dell’azione amministrativa all’avvenuta aggiudicazione dell’appalto, pretendendo che il soggetto interessato sia messo nella condizione di valutare il proprio interesse e di scrutinare (con il necessario reperimento di informazioni) adeguatamente l’operato della stazione appaltante (cfr. art. 1 della Direttiva citata); in questo senso, allora, è verosimile attendersi una pronuncia della Corte di Giustizia dell’UE che valuti la compatibilità del sistema processuale sopra descritto con i principi euro-unitari appena citati.

A fronte di ciò, altra soluzione sarebbe quella di intendere per “provvedimento che determina l’ammissione all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionale” l’atto con il quale la Stazione appaltante opera le verifiche in ordine al possesso dei requisiti generali e speciali.

Come noto, infatti, nella prassi operativa delle Stazioni appaltanti, l’aggiudicazione della gara è scandita da una serie di fasi, che vanno dall’aggiudicazione provvisoria – rectius proposta di aggiudicazione –, sino alla comunicazione dell’aggiudicazione, seguita dalla cd. aggiudicazione efficace.

Tale ultimo atto, in particolare, segna il momento in cui la stazione appaltante ha compiuto positivamente le verifiche in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale e speciale posseduti dall’aggiudicatario.

Sulla base di tale interpretazione, il limite reale alla possibilità di contestare l’ammissione del concorrente sarebbe posposto al momento della compiuta verifica in ordine al possesso di tutti i requisiti da esso posseduti che, si ribadisce, interviene in un momento successivo alla comunicazione dell’aggiudicazione.

Tale ultima interpretazione, sebbene difficilmente collimabile con l’intendimento del legislatore di contingentare e anticipare i termini di contestazione in giudizio relativamente alla fase di valutazione dei requisiti generali e speciali, avrebbe come indubbio vantaggio quello di evitare un abuso del mezzo processuale, mediante iniziative giurisprudenziali del tutto strumentali e inadeguate, oltre che quello di salvaguardare i principi di una tutela piena ed effettiva, intimamente collegata alla necessaria conoscenza dei documenti sulla cui base si è formato il provvedimento contestato.

L’obiettivo di deflazionare il contenzioso, infatti, seppur coerente con i bisogni di speditezza propri del mercato dei contratti pubblici, non può comportare il travolgimento dei principi del giusto processo e della difesa in giudizio, tenendo presente che il processo amministrativo rappresenta, anche nel delicato settore degli appalti pubblici, l’ultima frontiera per garantire la legittimità dell’operato dell’amministrazione, la reale convenienza per la stazione appaltante della prestazione offerta dall’aggiudicatario e il diritto di tutti gli operatori economici a concorrere in misura paritaria all’aggiudicazione delle commesse pubbliche.