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E-PROCUREMENT E IRREGOLARITÀ ESSENZIALI DELL’OFFERTA ECONOMICA: LA PRONUNCIA DEL CONSIGLIO DI STATO

Il commento a cura dell’Avv. Emilia Piselli e della Dott.ssa Alessandra Pepe

Con la sentenza n. 4795 il Consiglio di Stato è recentemente intervenuto per dirimere una delle questioni più dibattute, e forse significative, in tema di gare telematiche e di regolarità dell’offerta economica.

Nel caso di specie, la ricorrente contestava la propria esclusione da una gara telematica per l’affidamento di servizi di ristorazione scolastica, asili nido ed altre utenze e il contestuale provvedimento di aggiudicazione della controinteressata. Occorre rilevare a tal riguardo che l’esclusione dalla gara fosse dipesa dal fatto che la ricorrente avrebbe inserito nel sistema – quale numero seriale di marcatura temporale indicante la sigillatura dell’offerta economica – un codice difforme e non corrispondente, al codice alfa-numerico dell’offerta economica caricata successivamente sul server della Stazione Appaltante. La marcatura temporale consentiva di attestare con certezza che l’offerta economica predisposta dalla ricorrente fosse stata chiusa, sigillata e resa immodificabile alla stessa data nella quale anche la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica venivano caricate sulla piattaforma della Stazione Appaltante. Il numero di serie avrebbe garantito l’identità tra l’offerta, chiusa e sigillata – ma conservata nel computer del concorrente – e l’offerta che poi il concorrente medesimo avrebbe caricato in un secondo momento sulla piattaforma. La accertata difformità tra il numero seriale inserito dalla ricorrente e il codice alfa-numerico di marcatura temporale della offerta economica effettivamente presentata dall’impresa., impediva di accertare la prescritta identità. Il T.A.R. respingeva così il ricorso affermando la legittimità dell’esclusione dalla gara dell’offerta della ricorrente, non essendovi alcuna certezza che tale offerta, caricata dall’impresa sulla piattaforma della Stazione Appaltante, fosse proprio quella che la ditta aveva chiuso e sigillato alla data indicata dal bando e poi conservato nel suo computer.

Interessante è la posizione assunta dal Consiglio di Stato in tale sentenza. Viene in particolare sottolineato come l’assenza dell’esatta indicazione del numero seriale di marcatura temporale nell’offerta economica del concorrente, infici radicalmente la validità dell’offerta stessa, non essendo la stessa univocamente identificabile. Nel caso di specie l’errore in cui l’appellante è intercorsa non può in alcun modo qualificarsi quale errore materiale che «consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi» e che «non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione» (Cfr. C.d.S., Sez. V, n. 627/2016). A detta dei giudici l’errore in questione andrebbe qualificato quale errore concettuale e radicale, tale da giustificare l’esclusione della ricorrente ex art. 83 comma 9 del Codice degli Appalti, prevista ogniqualvolta le irregolarità siano tali da non poter essere sanate mediante la procedura di soccorso istruttorio. Secondo i giudici di Palazzo Spada, una soluzione divergente andrebbe a contraddire la ratio sottesa alla gestione telematica delle gare pubbliche stessa: la maggiore sicurezza nella conservazione della’integrità delle offerte, la garanzia dell’impossibilità di modificare le offerte stesse, la tracciabilità di ogni operazione compiuta sono, dunque, i vantaggi propri e derivanti da tale gestione.

Sul punto, non sarebbe neppure possibile richiamare l’inesperienza nel settore informatico quale esimente rispetto la condotta addebitata: il richiamo ai principi di autoresponsabilità e di diligenza professionale connessi alla partecipazione di un operatore economico ad una procedura di affidamento di contratti pubblici renderebbe di fatto inconsistente ogni giustificazione in tal senso.

Per le ragioni suesposte il Consiglio di Stato ha finito per respingere l’appello.

La sentenza in esame costituisce un importante baluardo a presidio del trasparente ed efficiente funzionamento delle gare telematiche che di fatto rendono l’iter più dinamico, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato invece sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte, conformemente ai principi sanciti dalla normativa nazionale ed internazionale in materia di appalti pubblici. Tuttavia, se da un lato la vicenda trattata consente di confermare il ruolo di presidio di sicurezza giuridica e di efficienza svolto dall’e-procurement, dall’altro rivela al contempo come la dematerializzazione dei processi di appalto rappresenti solo il primo step di un percorso che punta invece alla massima efficienza dei processi che compongono il più ampio ciclo degli acquisti mediante l’utilizzo dell’innovazione tecnologica. Un obiettivo che richiederà, e forse già richiede, l’intervento di tecnologie in grado di ripensare all’intero “processo produttivo” dell’appalto e in grado di abbracciare tutta la filiera costituita dalle diverse fasi che lo caratterizzano. Una vera e propria digitalizzazione dell’appalto che necessita di cogliere i benefici e le opportunità offerte dalle tecnologie più promettenti del nostro secolo quali blockchain, intelligenza artificiale, machine learning e big data e che reclama alla Pubblica Amministrazione un ruolo non solo proattivo ma anche propulsivo nel governo dell’innovazione.

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