Appalti PNRR e nuovo Codice dei contratti pubblici: ultimissime indicazioni interpretative
Appalti PNRR e nuovo Codice dei contratti pubblici: ultimissime indicazioni interpretative
A cura degli Avv. Giuseppe Imbergamo, Avv. Vincenzina Dima
Indice
1. Premessa
A partire dal 1° luglio 2023, a seguito dell’intervenuta efficacia del nuovo codice dei contratti Pubblici, si è posto il tema dell’individuazione della normativa applicabile alle procedure di gara finanziate con risorse PNRR, PNC e assimilate.
La tematica sopra delineata assume particolare rilievo considerato il complesso delle disposizioni speciali e derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria dettata dall’ormai abrogato D.Lgs. n. 50/2016, al fine di assicurare snellezza e celerità nella gestione delle procedure connesse all’attuazione del PNRR.
Sul tema si è espresso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con una circolare dello scorso 12 luglio, e sono intervenute due recenti pronunce giurisprudenziali del TAR Campania e del Tar Calabria.
2. La circolare del MIT del 12 luglio 2023
Con la circolare del luglio scorso, il MIT si è soffermato su due aspetti in particolare:
- la normativa applicabile alle procedure ad evidenza pubblica relative alle gare PNRR e assimilate, indette successivamente all’entrata in efficacia del nuovo codice dei contratti pubblici;
- la normativa applicabile alle procedure ad evidenza pubblica, relative alle medesime opere, indette specificamente, in qualità di stazioni appaltanti, da Comuni non capoluogo di provincia.
In relazione al primo dei citati profili, ad avviso del MIT, si impone una lettura sistematica delle disposizioni in argomento, che tenga conto dell’effettiva voluntas legis che, in aderenza a quanto rappresentato nella relazione illustrativa al nuovo codice dei contratti pubblici, mira a preservare le semplificazioni previste in materia di PNRR nell’ottica “di consentire la rapida realizzazione di tali opere”.
Secondo il MIT, dunque, anche nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, permane “la specialità, assicurata per mezzo dell’articolo 225, comma 8 del d.lgs. n. 36 del 2023, delle disposizioni di cui decreto-legge n. 77 del 2021 e ss.mm.ii e, dunque, la perdurante efficacia, anche successivamente al 1º luglio 2023, delle disposizioni speciali in materia di procedure ad evidenza pubblica già […] introdotte nell’ordinamento giuridico relative ad opere finanziate in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR, dal PNC o dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea […]”.
Sempre muovendo dall’art. 225, comma 8 del nuovo codice, anche in relazione alle procedure di gara indette dai Comuni non capoluogo di provincia finanziate con risorse PNRR e PNC, il MIT ha confermato la specialità delle modalità derogatorie di acquisizione di lavori, servizi e forniture, previste dall’art. 1, comma 1, del d.l. n. 32/2019, come modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a), numero 1.2 del d.l. n. 77/2021.
3. TAR Campania, sez. I, 20.10.2023, n. 5716
In relazione all’individuazione della disciplina applicabile agli appalti finanziati con fondi PNRR e assimilati, si registrano anche i primi approdi della giurisprudenza amministrativa.
In particolare, il TAR Campania si è pronunciato in merito ad un appalto finanziato con risorse PNRR per lavori di adeguamento sismico di un edificio.
Nel caso scrutinato, l’impresa ricorrente partecipava alla procedura sopra sinteticamente descritta, avvalendosi della attestazione SOA per la categoria di lavori OG1 classifica III bis di un altro operatore economico.
La stazione appaltante procedeva all’esclusione perché il contratto di avvalimento presentato dall’offerente sarebbe stato privo degli elementi essenziali, in quanto faceva riferimento alla disciplina normativa abrogata (art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016); inoltre, il contratto avrebbe riguardato il requisito economico-finanziario richiesto dalla lex specialis e, pertanto, si sarebbe configurato come avvalimento “di garanzia”, figura non più contemplata dall’art. 109 del nuovo codice dei contratti pubblici. In questo senso deporrebbe, in particolare, il comma 9 della citata disposizione.
Considerato, quindi, il tenore del contratto di avvalimento in questione, l’impresa concorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara non possedendo i requisiti speciali richiesti e, in particolare, una valida attestazione SOA per le lavorazioni oggetto dell’appalto.
L’impresa proponeva ricorso contro il provvedimento di esclusione per i motivi di seguito descritti.
In primo luogo, si contesta la asserita mancanza di specificazione, all’interno del contratto, delle risorse, attrezzature e mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria.
Ancora, rappresenta la ricorrente, il riferimento all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 era frutto di un mero refuso. In ogni caso tale indicazione non poteva costituire motivo di esclusione, nella prospettazione attorea, in quanto l’art. 225, comma 8 del nuovo codice ne prevederebbe l’ultrattività, al pari dei D.L. n. 76/2020 e n. 77/2021 per gli appalti PNRR.
Ancora, il riferimento al requisito economico-finanziario, pur presente nel contratto, si aggiungeva all’avvalimento del requisito di capacità tecnica e professionale costituito dalla SOA.
Infine, l’impresa ricorrente contestava il riferimento all’art. 104, comma 9 del nuovo codice da parte della stazione appaltante quale elemento confermativo della impossibilità di ricorrere all’avvalimento c.d. “di garanzia”, dal momento che tale norma riguarda l’effettuazione diretta delle prestazioni da parte dell’ausiliaria, il cui accertamento è demandato alla fase esecutiva e non può quindi essere invocata nella fase di ammissione dei concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica.
Il TAR Campania accoglie il ricorso nei seguenti termini.
Sotto il primo profilo, il contratto di avvalimento non è privo degli elementi essenziali, dal momento che lo stesso indica l’oggetto (prestito dell’attestazione SOA) e reca l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliaria la propria organizzazione aziendale, con l’elenco dei mezzi e delle attrezzature e del personale. Da ciò deriva indubbiamente la qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo.
Ancora, il TAR rileva che l’inesatto riferimento all’art. 89 del vecchio codice non può valere a fondare l’esclusione dell’operatore economico, dovendo prevalere la sostanza sulla forma e quindi dovendosi dare prevalenza al contenuto del contratto “(a prescindere dall’addotta permanente vigenza dell’abrogato codice per opere finanziate con fondi PNRR)”.
Infine, il TAR conviene con l’impresa ricorrente nel rilavare che il richiamo all’art. 104, comma 9 del D.Lgs. n. 36/2023 è inesatto, essendo palese che le verifiche circa il possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento e il loro diretto impiego nell’appalto riguardano la fase successiva dell’esecuzione e non possono condizionare l’ammissione del concorrente.
Il TAR, in sintesi, non si pronuncia sull’ultrattività dell’art. 89 del vecchio codice invocata, tra gli altri motivi, dal ricorrente a sostegno delle proprie doglianze. Anzi, a ben vedere, formula il proprio giudizio a prescindere da tale circostanza che, quindi, non trova conferma nell’argomentazione del TAR Campano, il quale, nel pronunciarsi sulla validità del contratto di avvalimento dedotto in causa, considera il disposto dell’art. 104 del nuovo codice, sottintendendone quindi l’applicazione anche alle procedure finanziate con fondi PNRR.
4. TAR Calabria, Reggio Calabria, 26.10.2023 n. n. 782
Sulla tematica sopra prospettata, si è pronunciato di recente anche il TAR Calabria, in merito ad una procedura per l’affidamento di lavori, finanziata con risorse PNRR, nell’ambito della quale veniva richiesta la SOA per le seguenti lavorazioni: OS21 class. II (prevalente) e OG1, class. II (scorporabile).
L’impresa ricorrente, qualificata per l’intero nella categoria prevalente, dichiarava di voler subappaltare le lavorazioni rientranti in entrambe le categorie nei limiti di legge, e di possedere per avvalimento la categoria scorporabile.
Veniva esclusa dalla procedura, avendo la stazione appaltante ritenuto che il contratto di avvalimento fosse generico e indeterminato nell’oggetto, e che quindi la concorrente fosse priva di qualificazione nella categoria OG1.
Avverso l’esclusione la ricorrente proponeva ricorso al TAR, adducendo le seguenti argomentazioni a sostegno delle proprie tesi.
In primo luogo, la ricorrente sosteneva di essere qualificata anche per la categoria scorporabile, e ciò indipendentemente dalla validità del contratto di avvalimento in quanto l’art. 30, comma 1 dell’Allegato II.12 al nuovo codice prevede che “i requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. L’impresa sosteneva quindi di possedere i requisiti tecnico-professionali anche in relazione alla categoria scorporabile, essendo qualificata in proprio in OS 21 (categoria prevalente), oltretutto per un importo superiore a quello dell’appalto;
Inoltre, rappresentava che la categoria OG1 non sarebbe più annoverabile tra le categorie a qualificazione obbligatoria (con conseguente necessaria qualificazione del concorrente per quest’ultima), stante l’intervenuta tacita abrogazione dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014. In aggiunta, anche a voler considerare vigente il citato art. 12, la ricorrente avrebbe dichiarato di voler subappaltare per intero le lavorazioni in OG1, essendo a ciò autorizzata dallo stesso art. 12 e dalla lex specialis silente sul punto.
Rappresentava poi l’infondatezza della ritenuta genericità del contratto di avvalimento, invocando l’art. 104, comma 2 del nuovo codice e sostenendo che, in base al tenore dello stesso contratto, l’ausiliaria avrebbe messo a sua disposizione l’intero complesso aziendale.
Contestava, infine, la mancata attivazione del soccorso istruttorio sanante da parte della stazione appaltante.
Per quanto qui di interesse, il TAR si è pronunciato dapprima sull’eccezione di inammissibilità del ricorso (presentata dalla stazione appaltante) sul presupposto della carenza di un provvedimento di aggiudicazione definitiva.
L’eccezione è stata ritenuta fondata dal TAR secondo cui, trattandosi di appalto PNRR, “si dubita dell’immediata operatività dell’art. 17 D.Lgs. n. 36/2023 che, invece, la Stazione appaltante […] ha mostrato di ritenere applicabile”.
Secondo gli ermellini, sempre prendendo le mosse dall’art. 225, comma 8 del codice: “Tra le norme semplificatorie che continuano ad applicarsi ai soli appalti PNRR dopo il 01.07.2023 e fino al 31.12.2023” rientrerebbe anche “l’art. 8 D.L. n. 76/2020, il cui vigore fino al 31.12.2023 è stabilito dall’art. 224, co. 2 D.lgs. n. 36/2023 che ha soppresso l’inciso contenuto nel comma 1 del medesimo art. 8 “e fino alla data del 30 giugno 2023”, garantendone l’ultrattività oltre la predetta data.
Il citato art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 prescrive che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via d’urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via anticipata nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.
Tale norma, prosegue il TAR, “sembra derogare all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 17 comma 5 D.lgs. n. 36/2023, rendendo possibile, nel caso di appalti PNRR, procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e, dunque, provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase.”.
Pur dubitando dell’immediata operatività dell’art. 17 del nuovo codice, evidentemente in ragione dell’applicazione del citato articolo 8 alla procedura in esame in quanto finanziata con fondi PNRR, nella pronuncia in commento, il TAR accoglie l’eccezione proposta per ragioni fattuali puntualmente illustrate.
Infatti, nel caso di specie, a mancare era l’aggiudicazione definitiva impugnabile. Infatti, il Dirigente del servizio appalti dell’Ente, senza dare luogo all’esecuzione in via d’urgenza consentita dal citato art. 8, aveva adottato la proposta di aggiudicazione presentata dal Responsabile di fase, rinviando l’efficacia dell’aggiudicazione stessa ad provvedimento da adottarsi dopo la positiva verifica dei requisiti.
Il TAR evidenzia, dunque, come, nel caso di specie, non sia stata mai disposta un’aggiudicazione immediatamente efficace, non essendo stata effettuata la verifica dei requisiti con esito positivo. Testualmente il TAR evidenzia che “La proposta di aggiudicazione, per quanto qui “approvata” dal Responsabile di fase, rimane (e lo rimarrebbe anche in costanza dell’art. 32 comma 5 D.lgs. n. 50/2016 in assenza di un “provvedimento di aggiudicazione” produttivo di effetti all’esterno) un atto endoprocedimentale, privo di contenuto decisorio, idoneo tutt’al più a far nascere una mera aspettativa di fatto in capo all’aggiudicatario alla positiva definizione del procedimento. Mancando il provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’eccezione va accolta e il ricorso deve essere in parte qua dichiarato inammissibile per carenza di interesse.”.
Da tali argomentazioni non sembra quindi possa ricavarsi in generale l’applicazione, in ogni caso, dell’art. 8, comma 2 lett. a), D.L. n. 76/2020 in luogo dell’art. 17 del nuovo codice dei contratti pubblici alle procedure finanziate con risorse PNRR, dal momento che quella introdotta dal citato articolo 8 è una possibilità e non un obbligo per la stazione appaltante. Del resto, in questo senso non si sbilancia neppure il TAR Calabria.
Nel merito, sulla circostanza per cui l’impresa ricorrente sarebbe comunque qualificata anche per la categoria scorporabile in forza della qualificazione per la categoria prevalente per un importo nettamente superiore a quello dell’appalto, per via dell’abrogazione tacita dell’art. 12 del d.l. n. 47/2014, ai sensi dell’art. 15 disp. att. c.c., il TAR reputa infondata la tesi della ricorrente.
In tal senso depone, in primo luogo, la lex specialis, che definisce “a qualificazione obbligatoria” le lavorazioni in OG1 (categoria scorporabile). Inoltre, la perdurante vigenza dell’art. 12, comma 14 del d.l. n. 47/2014 è confermata dalla relazione illustrativa al nuovo codice, che in questo senso si esprime nel commentare l’art. 119, co. 17 in tema di subappalto.
Ad avviso del TAR, in particolare, “Con la nuova disciplina del sistema di qualificazione degli operatori economici introdotta dal D.lgs. n. 36/2023 e nell’attuale vigenza dell’art. 12 D.L. n. 47/2014, si può dunque affermare che tutte le categorie di opere scorporabili, sia generali che specializzate, dovranno, dal 1° luglio 2023, considerarsi a qualificazione obbligatoria ovvero l’aggiudicatario, per eseguirle, dovrà essere in possesso della relativa qualificazione, oppure dovrà necessariamente ricorrere al subappalto.
Tale interpretazione, oltre a configurare un esito rassicurante del quadro normativo in tema di qualificazione degli operatori economici, ha il pregio di armonizzarsi con l’art. 2 comma 2 del citato allegato II.12, laddove prescrive che “La qualificazione in una categoria abilita l’operatore economico a partecipare alle gare e a eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto”, il che fa dedurre che per “eseguire i lavori” è necessario essere in possesso di adeguata qualificazione.”.
L’ulteriore motivo di ricorso volto a contestare la ritenuta genericità del contratto di avvalimento viene invece accolto dal TAR. In particolare, i giudici hanno ritenuto “l’oggetto del contratto di avvalimento determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità […] avendo l’ausiliaria specificato nel contratto di avvalimento di mettere a disposizione dell’ausiliata “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione e che verranno messe a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’appalto” e cioè l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA in OG1 cl. III” così dimostrando “che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’astratta attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.”.
Nell’argomentare tale conclusione, il TAR cita la giurisprudenza amministrativa formatasi sul punto sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016 (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 22/2020; Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370).
Infine, il TAR Calabria si riferisce inequivocabilmente alle disposizioni del nuovo codice, in particolare all’art. 104, comma 2, nonché all’art. 26 dell’Allegato II.12 (che peraltro non si discosta da quanto già previsto dall’art. 88 d.P.R. n. 207/2010, sottolineando che l’art. 104, “non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento”, a differenza dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016, che – ricordano i giudici – è norma ormai espunta dall’ordinamento giuridico.
Ne deriva che, anche in relazione all’avvalimento, per le procedure finanziate con risorse PNRR ed assimilate, anche il TAR Calabria conferma come trovino applicazione le disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici e non già il D.Lgs. n. 50/2016.
5. Conclusioni
In relazione alla disciplina normativa applicabile alle procedure di gara finanziate con risorse del Piano di ripresa e resilienza e fondi assimilati, alla luce dei primi orientamenti anche giurisprudenziali sul tema, la disciplina speciale adottata nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, anche in deroga a tale corpus normativo, mantiene la propria specialità e continua ad applicarsi, nell’ottica di garantire la piena e sollecita attuazione dei progetti PNRR.
Ciò appare in linea, del resto, con il principio del risultato, che proprio il D.Lgs. n. 36/2023 cristallizza tra i principi generali che conformano il settore dei contratti pubblici (art. 2).
Tanto chiarito, anche agli appalti così finanziati, come a tutte le procedure ad evidenza pubblica i cui bandi siano stati pubblicati o le lettere d’invito siano state trasmesse dal 1° luglio 2023, trovano applicazione le nuove disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023, ferme restando le precisazioni di cui alla parte III (artt. 224 ss. del nuovo codice).
