ANAC: PUBBLICATE LE LINEE GUIDA N. 7 SULL’ELENCO DEGLI ENTI CHE OPERANO MEDIANTE AFFIDAMENTI IN HOUSE

Con delibera n. 235 del Consiglio dell’Autorità del 15 febbraio 2017 sono state pubblicate sul sito ANAC le Linee guida n. 7, con le quali viene definito il procedimento autorizzativo, previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici, per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti, ai sensi dell’art. 5 del medesimo Codice, nei confronti di proprie società in house.

Infatti, al ricorrere dei presupposti di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, tanto nei settori ordinari quanto nei settori speciali, possono affidare direttamente ad un soggetto controllato o collegato, purché siano soddisfatti i seguenti requisiti:

1. a) l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
2. b) oltre l’80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
3. c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.

Secondo il punto 9 delle Linee guida, le domande di iscrizione potranno essere inviate dopo 90 giorni dall’entrata in vigore delle Linee guida, prevista nei successivi 15 giorni dalla pubblicazione delle stesse sulla GURI.

In attesa, dunque, di conoscere il dies a quo per calcolare il momento dal quale sarà possibile inviare la richiesta, è possibile tuttavia tracciare gli elementi che caratterizzano il nuovo procedimento autorizzativo.

Innanzitutto, a pena di inammissibilità, la domanda deve essere proposta dalle persone fisiche che rappresentano legalmente il soggetto richiedente.

Il procedimento viene avviato entro 30 giorni dall’inoltro della domanda.

Tuttavia, nella fase di prima applicazione l’ANAC si è riservata la facoltà di svolgere il procedimento secondo tempistiche e modalità che verranno comunicate di volta in volta.

Al riguardo, si precisa che l’invio della domanda rappresenta condizione sufficiente e necessaria per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore di effettuare l’affidamento diretto sotto la propria responsabilità.

Quanto agli steps  procedimentali, all’esito della domanda l’Autorità provvede ad iscrivere il soggetto richiedente nell’elenco di cui all’art. 192 del D.Lgs. n. 50/2016.

Laddove, invece, le verifiche non siano immediatamente positive, l’ANAC comunica al soggetto richiedente le risultanze istruttorie, indicando gli elementi ritenuti carenti e invitando lo stesso a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni.

Le controdeduzioni potranno essere accompagnate da misure atte ad eliminare la causa ostativa all’iscrizione, che dovranno essere attuate nel termine massimo di 60 giorni.

In tal caso l’Autorità, esaminata la documentazione acquisita agli atti, potrà:

1. a) riscontrare la sussistenza dei requisiti di legge e, per l’effetto, disporre l’iscrizione nell’Elenco, dandone comunicazione al soggetto richiedente, nel caso in cui sia accertata la sussistenza di tutti i requisiti richiesti ai fini dell’iscrizione;
2. b) riscontrare l’assenza dei requisiti di legge e, per l’effetto, disporre il diniego di iscrizione nell’Elenco.

Nell’ipotesi in cui l’ANAC accerti l’assenza dei requisiti anche all’esito della valutazione delle controdeduzioni, provvede ad emettere un provvedimento di cancellazione dall’elenco, che viene comunicato all’istante e pubblicato sull’elenco.

Viene, inoltre, specificato che il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica.

Ma vi è di più.

Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, che comporta l’onere per la stazione appaltante di agire in autotutela e rimuovere l’illegittimità rilevata (Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti).

Naturalmente, il provvedimento negativo rilasciato dall’ANAC in merito alla cancellazione dell’elenco è comunque impugnabile dinnanzi al T.A.R.

Viene specificato, inoltre, che l’adozione di un provvedimento negativo non osta affinché, al mutare delle condizioni, il soggetto richiedente ripresenti una nuova domanda, dimostrando la sussistenza dei requisiti previsti per legge.

Accanto al procedimento di iscrizione è prevista la possibilità per l’Autorità di avviare un procedimento d’ufficio volto al controllo sulla permanenza dei requisiti in capo ai soggetti già iscritti.

Le tempistiche prescritte per tale procedimento ricalcano quelle già indicate per l’iscrizione nell’elenco:

1. a) l’ANAC comunica l’avvio del procedimento di cancellazione, invitando il soggetto interessato a far pervenire eventuali controdeduzioni e/o documentazione integrativa nel termine di 30 giorni;
2. b) con le controdeduzioni, il soggetto interessato può impegnarsi a eliminare la causaostativa all’iscrizione nel termine massimo di 60 giorni;
3. c) il termine per la conclusione del procedimento è di 90 giorni e può essere sospeso dall’invio della comunicazione di avvio fino alla scadenza dei termini assegnati per la presentazione delle memorie e per l’eliminazione della causa ostativa. Il procedimento è sospeso, altresì, per una sola volta e al massimo per 30 giorni, in caso di approfondimenti istruttori o di richiesta di integrazione documentale.

Anche per tale provvedimento si prevede la possibilità di impugnare la cancellazione dall’albo presso il T.A.R..

In attesa dell’entrata in vigore delle Linee guida n. 7, e del trascorrere dei 90 giorni previsti per iniziare ad inviare le domande di iscrizione tanto le amministrazioni aggiudicatrici quanto gli enti aggiudicatori dovranno svolgere nei prossimi mesi un’istruttoria capillare, per verificare la sussistenza dei requisiti indicati al punto 6 delle Linee guida, ivi incluso il rispetto delle condizioni previste dagli artt. 4 e 16 del Testo unico sulle partecipate (D.Lgs. n. 175/2016), articoli non coinvolti dalla sentenza della Corte costituzionale 25.11.2016 n. 251, che ha dichiarato incostituzionale parte della cd. “Riforma Madia”.