CONSEGUENZE DELLA MANCATA VIGILANZA DELLA STAZIONE APPALTANTE SUL RISPETTO DELL’OBBLIGO DI TRASMISSIONE DELLE COPIE QUIETANZATE DELLE FATTURE DEL SUBAPPALTATORE

A cura degli Avv.ti Ugo Altomare e Fabrizio Vomero

Cosa succede qualora la stazione appaltante, dopo aver indicato nel bando di gara l’obbligo dell’aggiudicatario di trasmettere la copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti corrisposti ai subappaltatori, ometta di verificare il rispetto di tale regola?

Nel caso esaminato dalla Suprema Corte con la sentenza n. 18893 dell’11 settembre 2020, tanto il Tribunale quanto la Corte di Appello di Brescia avevano rigettato la domanda risarcitoria di un subappaltatore avanzata nei confronti dell’Amministrazione committente, “rea”, nella ricostruzione offerta, di non aver verificato il mancato pagamento del corrispettivo del subappalto da parte dell’appaltatore.

In particolare, ad avviso della Corte di secondo grado, la stazione appaltante aveva rispettato l’art. 18, comma 3 bis, della legge n. 55/1990 (vigente ratione temporis), avendo regolarmente provveduto all’indicazione nella lex specialis di gara dell’obbligo di trasmissione di copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti effettuati dall’appaltatore al subappaltatore; tale adempimento esauriva le prescrizioni imposte dalla legge all’epoca in vigore alla committente, non essendo previsto a suo carico alcun dovere di controllare gli inadempimenti dell’aggiudicatario verso il subappaltatore.

Del resto, l’omissione del controllo in nessun caso avrebbe potuto comportare un obbligo della committente di provvedere al pagamento diretto al subappaltatore, il quale neppure poteva reclamare un risarcimento a titolo extracontrattuale, non sussistendone i presupposti nel caso specifico.

Il subappaltatore ha impugnato la decisione della Corte d’Appello dinanzi alla Corte di Cassazione, sostenendo, tra l’altro, che la ratio del citato art. 18 rispondeva alla tutela della posizione di debolezza contrattuale in cui versano i subappaltatori, sicché i due rapporti negoziali, ovvero quello tra l’appaltante e l’aggiudicatario-appaltatore e quello tra quest’ultimo e il subappaltatore, sono inscindibilmente collegati ex lege; conseguentemente, sussisterebbe in capo alla stazione appaltante un obbligo di controllo e una conseguente responsabilità per eventuali inadempimenti dell’appaltatore. Se così non fosse, la norma in questione non avrebbe alcuna giustificazione.

Inoltre, secondo il ricorrente, la mancata trasmissione delle fatture quietanzate costituirebbe un fatto grave tale da giustificare la risoluzione del contratto di appalto (cfr. Determinazione dell’ANAC, all’epoca ancora AVCP, n. 7 del 28 aprile 2004) e, come espressamente previsto dall’art. 118 del  D. Lgs. n. 163/06 (primo Codice dei Contratti Pubblici. entrato in vigore successivamente ai fatti di causa), la facoltà della stazione appaltante di sospendere i pagamenti all’aggiudicatario.

La Corte di legittimità non ha condiviso le tesi sostenute dal ricorrente, osservando, in primo luogo, che secondo una consolidata giurisprudenza (cfr. Cass., n. 648/18 e Cass., n. 15786/18), nei contratti di appalto di opere pubbliche disciplinati ratione temporis dalla legge n. 55/1990, «l’assenso al subappalto del committente non implica l’automatica ed immediata estensione dei patti e delle condizioni del contratto di appalto al secondo contratto, il quale, salva l’ipotesi in cui la stazione appaltante si sia avvalsa della facoltà di provvedere direttamente ai pagamento del corrispettivo al subappaltatore, conserva la sua autonomia, restando strutturalmente distinto dal contratto principale ed essendo l’autorizzazione al subappalto volta a consentire all’appaltatore di soddisfare un interesse non ritenuto in contrasto con le finalità del contratto e dell’interesse pubblico perseguito, senza costituire un nuovo e diverso rapporto tra committente e subappaltatore».

Pertanto, nel caso scrutinato, non si è costituito alcun rapporto contrattuale tra la committente e il subappaltatore, giacché il carattere derivato del subappalto non può determinare l’automatica estensione dei patti e delle condizioni dell’appalto al secondo contratto, il quale resta strutturalmente distinto dal negozio principale.

Peraltro, all’epoca delle vicende di causa, neanche era in vigore il rammentato art. 118 del  D. Lgs. n. 163/06, che autorizza la stazione appaltante a sospendere i pagamenti in favore dell’appaltatore in attesa delle attestazioni dei pagamenti da quest’ultimo effettuati al subappaltatore.

Infine, anche la Determina dell’ANAC n. 7 del 2004 «non può essere valorizzata nel senso prospettato, atteso che gli strumenti di “reazione” all’inadempimento dell’obbligo di trasmissione delle fatture quietanzate restano confinati, sempre e in ogni caso, nell’ambito del rapporto contrattuale tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria».