POTERE SANZIONATORIO DELL’ANAC E RISERVA DI VALUTAZIONE IN CAPO ALLA STAZIONE APPALTANTE NEL CASO DI CARENZA INFORMATIVA DELL’OPERATORE ECONOMICO

La pronuncia in commento* riguarda il caso di un’impresa subappaltatrice che, nel corso di una procedura di gara, aveva omesso di dichiarare la presenza di carichi pendenti nei confronti di soggetti contemplati dall’art. 80, co. 3, D.Lgs. n. 50/16.
La Stazione appaltante, inquadrando tale condotta in una mera “carenza informativa”, non escludeva l’impresa partecipante dalla procedura di gara – anche per l’intervenuta sua rinuncia al subappalto – e comunicava all’ANAC gli esiti istruttori emersi nei confronti della subappaltatrice.
L’Autorità, a fronte di tale comunicazione, avviava il procedimento ai sensi degli artt. 80, comma 12 e 13, D.Lgs. n. 50/2016 nei confronti della subappaltatrice, all’esito del quale irrogava una sanzione pecuniaria e annotava tale notizia sul casellario informatico; ciò sul presupposto che la condotta tenuta dall’impresa subappaltatrice fosse inquadrabile nella fattispecie contemplata dall’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/16 e che potesse configurarsi la colpa grave nell’operato del soggetto dichiarante e la lesione del rapporto di fiducia necessario tra le parti in una pubblica gara.
All’esito del ricorso promosso dall’impresa subappaltatrice, il Giudice amministrativo dichiara illegittimi gli atti compiuti dall’ANAC, sulla base del presupposto secondo cui deve essere la stazione appaltante a dimostrare “con mezzi adeguati” la colpevolezza dell’operatore economico per aver dato luogo a gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità/affidabilità. Più precisamente, a detta del T.A.R., anche ove l’Autorità ritenga che la fattispecie sia più correttamente configurabile come grave illecito professionale, la legge attribuisce “alla sola stazione appaltante la valutazione discrezionale di inaffidabilità”, nella fattispecie in commento non operata. Pertanto, sia la sanzione irrogata che l’annotazione sul casellario informatico devono ritenersi adottate in violazione dell’art. 80, co. 5, D.Lgs. n. 50/16.
La sentenza riportata, integrando le riflessioni contenute nei precedenti giurisprudenziali già commentati in tema di gestione del casellario informatico e sulla base dei quali il Presidente dell’ANAC ha adottato il comunicato del 10 luglio 2019, chiarisce che l’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50/16 riserva alle sole Stazioni appaltanti il potere di inquadrare l’eventuale omissione dichiarativa in cui sia incorso in gara l’operatore economico nello schema della falsa dichiarazione e/o falsa documentazione; con la conseguenza che, nelle ipotesi in cui la Stazione appaltante ritenga la condotta dell’operatore economico sussumibile non nello schema della falsa dichiarazione e/o falsa documentazione, ma nella più innocua nozione di carenza informativa, l’ANAC non potrà modificare tale valutazione, essendo ad essa precluso l’avvio del procedimento sanzionatorio ex art. 80, comma 12, D.Lgs. n. 50/16, l’irrogazione di sanzioni pecuniarie e la conseguente annotazione sul casellario informatico.

*T.A.R. Lazio, sede di Roma, I^, 11.9.19, n. 10837.