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LA GIURISPRUDENZA SI DIVIDE NUOVAMENTE IN MATERIA DI ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

Il commento a cura degli Avv.ti Daniele Bracci e Gianluca Podda 

 

Come noto, ai fini della partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, l’operatore economico è tenuto a presentare una garanzia ai sensi dell’art. 93 del D.lgs. n. 50/2016. Tale garanzia, da prestare sotto forma di cauzione ovvero di fideiussione, deve essere di importo pari al 2% del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, salve le eventuali riduzioni previste dalla legge.

Come si evince dalla disposizione prevista all’art. 93, comma 6, la funzione di tale garanzia provvisoria è quella di tutelare la Stazione Appaltante in caso di mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione, dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del D.lgs. n. 159/2011.

Un’esigenza particolarmente sentita dagli operatori economici è quella inerente alla perimetrazione dei presupposti in presenza dei quali l’amministrazione può escutere la garanzia ad un concorrente.

Sotto quest’ultimo profilo, si segnala un importante contrasto giurisprudenziale relativo al rapporto tra posizione assunta in graduatoria e legittimità dell’escussione.

Secondo un primo orientamento, l’escussione della garanzia provvisoria può trovare applicazione unicamente nei confronti dell’operatore economico classificatosi al primo posto in graduatoria. In tal senso deporrebbe la formulazione letterale dell’art. 93, comma 6, del D.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario.

In questo senso, la giurisprudenza di primo grado ha già avuto modo di affermare che «L’introduzione testuale nel disposto normativo della dicitura “dopo l’aggiudicazione” vale invero a ineludibilmente chiarire la portata temporale della norma rispetto allo svolgersi delle diverse fasi del procedimento di scelta del contraente, nonché l’ambito oggettivo della garanzia che è richiesta dalla legge e che è conseguentemente prestata, ossia a consentire l’escussione della cauzione provvisoria nei soli confronti del soggetto conclusivamente individuato quale aggiudicatario, e ciò – per l’appunto – in linea con la funzione della predetta garanzia nel senso di precostituire una forma di tutela, a favore della Stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto anche successivo alla formulazione dell’offerta, ma comunque attribuibile al concorrente risultato aggiudicatario – non si addivenga alla stipula del contratto, con l’effetto di predeterminare in concreto l’entità del danno da corrispondere per tale evenienza alla stazione appaltante.» (T.A.R. Trento, sez. I, sentenza n. 76 del 26.5.2020).

In senso conforme, si può ulteriormente aggiungere che «l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d.lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d.lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, <dopo l’aggiudicazione> (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d.lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d.lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d.lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti» (sentenza T.A.R. Piemonte – Torino, Sez. II, sentenza n. 271 dell’8.5.2020; T.A.R. Lazio, sede di Roma, Sez. II-ter, sentenza n. 900 del 23.1.2019, T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, sentenza n. 2838 del 4.3.2019).

Qualche giorno fa, tuttavia, il T.A.R. Marche ha avuto modo di affermare il principio opposto a quello affermato dalla sopra richiamata giurisprudenza. Ci si riferisce, in particolare, alla sentenza n. 177 del 2.3.2021, la quale ha fatto applicazione del principio opposto, ponendo a supporto della propria decisione i princìpi già espressi nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 34/2014.

In particolare, il T.A.R. Marche ha affermato che «6.1. È certamente vero che negli ultimi tempi si sta formando un orientamento giurisprudenziale – al momento minoritario – secondo il quale l’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. si applica solo al concorrente individuato quale aggiudicatario, il che discenderebbe sia dalla diversa formulazione della norma rispetto a quella recata dal previgente art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, sia dal fatto che l’attuale Codice dei Contratti pubblici, a differenza di quello del 2006 (art. 48), non prevede più la verifica a campione circa il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di ammissione alla gara.

6.2. Premesso che questo secondo presupposto trova effettivamente conferma nel D.Lgs. n. 50/2016, quanto al primo profilo si deve rilevare che la formulazione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (il quale recitava “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”) è del tutto simile a quella dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 (il quale prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”). Non può infatti essere attribuita soverchia rilevanza all’inciso “…dopo l’aggiudicazione…”, visto che in assenza di aggiudicazione non si potrebbe porre il problema della mancata stipula del contratto.

6.3. E, peraltro, il D.Lgs. n. 50/2016 contiene una norma – specificamente dettata per l’avvalimento, ma che obbedisce alla stessa ratio su cui fonda l’orientamento giurisprudenziale compendiato nella sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria a danno anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari: si tratta, come è noto, dell’art. 89, comma 1, terzultimo periodo (secondo cui “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”).

6.4. È vero che la sciatteria redazionale che attualmente connota, salvo rare eccezioni, la produzione normativa non consente di escludere a priori la presenza all’interno di un corpus normativo unitario di norme extravagantes, ma nella specie la norma dettata per l’avvalimento non può essere qualificata tale, visto che essa, come detto, corrisponde ad un orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato sino a pochissimi anni fa (e confermato anche da recentissime sentenze – ex multis, TAR Lazio, 11 febbraio 2021 n. 1740).»

Riemergono, dunque, vecchie argomentazioni in base alle quali l’escussione della garanzia provvisoria sarebbe possibile nei confronti di qualsiasi concorrente escluso dalla procedura di gara, a prescindere dalla posizione assunta nella graduatoria finale. Insomma, il possibile contrasto che nella recente giurisprudenza sembrava aver trovato composizione appare ancora intriso di dubbi interpretativi, relativamente ai quali non è da escludere una prossima rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

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