PROCEDURE SELETTIVE PUBBLICHE E ALGORITMI: LE INDICAZIONI DEL TAR EMILIA ROMAGNA IN TEMA DI CALCOLO DELLE SOGLIE DI ANOMALIA

Nella recente sentenza n.765, resa dal T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I, lo scorso 8.10.19, è stato dichiarato infondato il ricorso promosso avverso un provvedimento di aggiudicazione di una gara svolta con modalità esclusivamente telematiche, il cui algoritmo utilizzato per calcolare la soglia di anomalia delle offerte era stato modificato dalla Stazione appaltante in corso di gara.
Più precisamente, il ricorrente era stato originariamente individuato come aggiudicatario, salvo vedersi successivamente superato da altro partecipante nel momento in cui il RUP ricalcolava la soglia di anomalia delle offerte, a seguito della modifica dell’algoritmo a tal fine utilizzato; tale modifica si era resa necessaria per uniformarsi alle indicazioni contenute in una circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nella quale veniva chiarito che il decremento previsto dal punto d) del comma 2 dell’art. 97, D.Lgs. n. 50/16 doveva avvenire utilizzando numeri assoluti, anziché valori percentuali.
In questi termini, la ricorrente lamentava che la modifica dell’algoritmo utilizzato per il calcolo della soglia di anomalia avesse implicato una modificazione sostanziale della lex specialis di gara, con la conseguenza che la Stazione appaltante avrebbe dovuto più correttamente procedere alla riapertura del termine per la presentazione di nuove offerte da parte delle imprese concorrenti.
Tuttavia, a detta del T.A.R. Emiliano, l’utilizzo di un algoritmo per il calcolo della soglia di anomalia non può dirsi, né direttamente né indirettamente, parte delle clausole di gara, che, nel peculiare caso di specie, si limitavano a replicare le disposizioni contenute nell’art. 97, D.Lgs. n. 50/16; infatti, l’algoritmo utilizzato rappresentava un mero strumento di calcolo a disposizione della Stazione appaltante, il cui impiego e la cui modifica in corso di gara non potevano assurgere a modifica delle regole competitive della gara d’interesse, risultando, per tale via, l’aggiudicazione gravata del tutto legittima.
La sentenza in commento rappresenta un ulteriore intervento del Giudice amministrativo in tema di utilizzo delle tecnologie algoritmiche all’interno delle procedure selettive pubbliche, successivo a quei pronunciamenti riguardanti il già commentato tema dell’impiego di algoritmi nella procedura di mobilità dei docenti nell’ambito del piano straordinario nazionale di cui alla legge n. 107/2015; in quell’occasione, il Giudice amministrativo *, pur riconoscendo gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione, aveva criticato l’utilizzo di procedure “robotizzate” quale motivo di elusione dei princìpi che conformano lo svolgersi dell’attività amministrativa, dovendo il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) essere reso “conoscibile”.
Pur rubricando l’impiego dell’algoritmo per il calcolo della soglia di anomalia a mero strumento servente la Stazione appaltante e non incidente sulle regole competitive della gara, la decisione del T.A.R. sembra comunque collocarsi sulla scia dei pronunciamenti appena ricordati, nella parte in cui ritiene soddisfatta la necessità di rendere “conoscibili” le ragioni che hanno giustificato la modifica dell’algoritmo mediante il rinvio operato dalla Stazione appaltante al contenuto della circolare esplicativa del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.
In questo senso, in tutte le pronunce sin qui adottate e riguardanti l’impiego di algoritmi in procedure selettive pubbliche, sembra possibile individuare un minimo comun denominatore rappresentato dall’obbligo, in capo all’Amministrazione pubblica che ne fa uso, di rendere conoscibile ai partecipanti il meccanismo di funzionamento dell’algoritmo e le specifiche ragioni per le quali tale algoritmo sia stato eventualmente modificato durante la procedura selettiva; ciò può avvenire o mediante l’illustrazione delle regole tecniche di funzionamento dell’algoritmo o, secondo quanto affermato dal T.A.R. Emiliano, mediante rinvio ad atti esterni che ne manifestino la necessità e le concrete modalità di modifica.

*Ex multiis, cfr. Cons. St., VI, 8.4.19, n. 2270.