Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici: progettazione dei lavori, equo compenso, consorzi non necessari, ulteriori novità anche alla luce del Parere del Consiglio di Stato

Appalti | Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici: progettazione dei lavori, equo compenso, consorzi non necessari, ulteriori novità anche alla luce del Parere del Consiglio di Stato

A cura di Avv. Rosalba Cori, Avv. Vincenzina Dima

Indice

• Premessa
• Progettazione
• Equo compenso
• Consorzi non necessari
• Ulteriori osservazioni del Consiglio di Stato
• Il Parere del Consiglio di Stato
• L’Audizione del Presidente ANAC Giovanni Busia alla Camera dei Deputati

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Correttivo Appalti Consiglio Di Stato – 2

Premessa

Il presente contributo analizza alcune modifiche previste dallo schema del decreto correttivo del nuovo codice dei contratti pubblici, anche alla luce del parere n. 1463 del 2 dicembre reso dal Consiglio di Stato.

Il Supremo Consesso ha in primo luogo rilevato profili di “criticità logico-giuridica” nella scelta del Governo di non avvalersi della facoltà di affidare al Consiglio di Stato l’elaborazione dello schema normativo del decreto correttivo in esame, come previsto dall’art 1, comma 4 dalla legge delega n. 78/2022 ed avvenuto nell’iter di approvazione del D.Lgs. n. 36/2023 (codice dei contratti pubblici). 

In particolare, “la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato.”

Per tali ragioni, “In definitiva, si ritiene non inopportuno segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse”.

Ulteriori osservazioni pervengono inoltre dal Presidente dell’ANAC, Avv. Giuseppe Busia, audito alle Commissioni Ambiente del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati lo scorso 27 novembre.

Progettazione 

Il correttivo al nuovo codice dei contratti pubblici reca importanti novità in tema di programmazione e progettazione dei contratti pubblici. 

Particolarmente significative sono le novità riguardanti la progettazione dei lavori pubblici in BIM, che interessano gli articoli 41 e 43 del d.lgs. n. 36/2023.

Su tali profili di novità il Consiglio di Stato non ha formulato osservazioni. 

Con riferimento all’articolo 41, si segnala la previsione di cui al comma 3, in base alla quale “il capitolato informativo contenuto nel DIP (documento di indirizzo della progettazione) è redatto dal coordinatore dei flussi informativi di cui all’articolo 1, comma 3, dell’Allegato I.9. (vale a dire dal coordinatore BIM di supporto al RUP).

Viene dunque valorizzato il ruolo del BIM Coordinator nell’ambito della progettazione dei lavori pubblici.

All’art. 41 viene inoltre, aggiunto il comma 5 – bis in base al quale i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad eccezione di quelli che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati sulla base del solo progetto di fattibilità tecnica ed economica (PFTE), prescindendo dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.

Si tratta di una novità volta a snellire ed accelerare le opere manutentive, sul presupposto che la riduzione della progettazione dei lavori a due livelli progettuali (PFTE e progetto esecutivo), introdotta dal d.lgs. n. 36/2023, implichi un maggior grado di approfondimento del PFTE tale da rendere superflua la redazione del progetto definitivo previsto nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ormai abrogato.

Ancora, in tema di progettazione in BIM, si evidenziano le disposizioni del comma 6 e del comma 8 dell’art. 41. 

In particolare, al comma 6 è stata aggiunta una disposizione riguardante i contenuti e le caratteristiche del PFTE, secondo cui: “g-bis) nei casi di adozione di metodi e strumenti di gestione informativa digitale, recepisce i requisiti informativi sviluppati per il perseguimento degli obiettivi di livello progettuale e definiti nel capitolato informativo allegato al documento di indirizzo della progettazione.”;

Anche al comma 8, riguardante il progetto esecutivo, è stata aggiunta una previsione secondo cui il suddetto progetto: «c) se sono utilizzati metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni, sviluppa un approfondimento del contenuto informativo in coerenza con gli obiettivi del relativo livello di progettazione rispondente a quanto specificato nel capitolato informativo;».

Inoltre, il nuovo comma 8-bis, in coerenza con il generale favor per la progettazione interna previsto dal d.lgs. n. 36/2023, attenziona la progettazione esterna ed attribuisce, proprio in caso di affidamento della progettazione a professionisti esterni alla stazione appaltante, nuovi oneri alla committenza pubblica.

In particolare, il nuovo comma 8-bis prevede che: “In caso di affidamento esterno di uno o più livelli di progettazione, i contratti di progettazione stipulati dalle stazioni appaltanti e enti concedenti prevedono in clausole espresse le prestazioni del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione. È nullo ogni patto che esclude o limita la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione.”.

Il correttivo al nuovo codice interviene anche in merito all’entrata in vigore dell’obbligo di adozione della metodologia BIM. 

In particolare, il riferimento è all’art. 43, comma 1, in base al quale: “A decorrere dal 1° gennaio 2025, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni per la progettazione e la realizzazione di opere di nuova costruzione e per gli interventi su costruzioni esistenti con stima parametrica del valore del progetto di importo superiore a 2 milioni di euro ovvero alla soglia dell’articolo 14, comma 1, lettera a) [5.538.000 €] in caso di interventi su edifici di cui all’articolo 10, comma 1, del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (beni culturali: che presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico).”.

Ulteriori novità riguardano poi il comma 4 dell’art. 43. La norma, in particolare, rinvia all’Allegato I.9 in cui sono definiti: criteri per la gestione uniforme dei progetti mediante BIM; disposizioni per l’interoperabilità dell’anagrafe patrimoniale delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, dell’archivio informatico nazionale delle opere pubbliche, e dei sistemi informativi istituzionali per la rendicontazione degli investimenti pubblici.

Equo compenso

Il correttivo interviene anche in materia di equo compenso. 

In particolare, all’art. 41, comma 15 – bis si prevede che negli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura di importo superiore alla soglia di rilevanza europea, “Le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei predetti contratti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo nel rispetto dei seguenti criteri:

1. a) per il 65 per cento dell’importo determinato ai sensi del primo periodo, l’elemento relativo al prezzo assume la forma di un prezzo fisso, secondo quanto previsto dall’articolo 108, comma 5;
2. b) il restante 35 per cento dell’importo da porre a base di gara può essere assoggettato a ribasso in sede di presentazione delle offerte. La stazione appaltante definisce il punteggio relativo all’offerta economica secondo i metodi di calcolo di cui all’articolo 2-bis dell’allegato I.13 e stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento.”.

Infine, si prevede un comma 15-quater, relativamente agli affidamenti tecnici sotto soglia. Il nuovo comma prevede, in particolare, che: “Per i contratti dei servizi di ingegneria e di architettura affidati ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera b), i corrispettivi determinati secondo le modalità dell’allegato I.13 possono essere ridotti in percentuale non superiore al 20 per cento.”.

Sul punto, mentre il Consiglio di Stato non ha formulato osservazioni, alcune perplessità sono stata, espresse dal Presidente dell’ANAC.

In particolare, il Presidente dell’ANAC esprime perplessità in ordine al metodo di calcolo per l’attribuzione dei punteggi economici – di cui all’Allegato I.13, articolo 2-bis, introdotto dall’articolo 73 dello schema di correttivo, che sembrerebbe essere “non lineare” e spingerebbe così gli operatori economici ad effettuare ribassi molto elevati, “Ciò in quanto la differenza di punteggio tra un operatore economico che offra un ribasso di poco inferiore alla media e l’operatore economico che, invece, proponga un ribasso di poco superiore alla media è talmente elevata da indurre tutti i concorrenti a posizionarsi sul livello massimo di ribasso possibile.”.

Inoltre, secondo ANAC “l’espressione “può” contenuta alla lettera b) del comma 15-bis dell’articolo 41 del Codice sembra rimettere alla stazione appaltante la scelta se assoggettare o meno al ribasso una parte, pari al 35%, dell’importo a base di gara, ferma restando la forma del prezzo fisso per il restante 65% dell’importo medesimo.

“In sostanza, le modifiche introdotte dal correttivo sembrerebbero portare, di fatto, ad una gara al prezzo fisso con un ribasso rispetto alle tabelle ministeriali eventualmente previsto dalla singola stazione appaltante nella misura massima del 35%.”.

Un altro aspetto di criticità concerne la possibilità di applicare il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale. E infatti, lo schema di correttivo introduce il comma 15-ter all’articolo 41, ove si prevede che “Restano ferme le disposizioni in materia di esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’articolo 54 e all’Allegato II.2”. Tale ultima disposizione – riferita dall’articolo 54 del Codice alle sole procedure affidate con il criterio del minor prezzo – appare di fatto inapplicabile ai servizi di ingegneria e architettura, posto che questi, se di valore superiore a 140.000 euro, possono essere affidati esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre, se di valore inferiore, sono espressamente esclusi dallo stesso articolo 54 dall’ambito di applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

Infine, il Presidente dell’ANAC osserva che lo schema di decreto in esame “sembra sciogliere il nodo dell’applicabilità dell’equo compenso esclusivamente con riguardo ai servizi di ingegneria e architettura. Stante, tuttavia, la previsione contenuta nell’articolo 8, comma 2, del d.lgs. n. 36/20236, sembrerebbe permanere un vuoto normativo sull’applicabilità o meno dell’istituto dell’equo compenso con riferimento ai servizi di natura intellettuale, quali, a titolo esemplificativo, i servizi legali, i servizi di consulenza o altri servizi di natura specialistica.”.

Consorzi non necessari 

Il correttivo al nuovo codice introduce modifiche anche all’art. 67. 

In particolare, al comma 1 viene eliminato il riferimento al regolamento di cui all’articolo 100, comma 4 ed inserito il rinvio all’Allegato II.12 che concerne i requisiti speciali di consorzi di cooperative, di imprese artigiane e consorzi stabili (anche di società di professionisti e di società di ingegneria). 

Si precisa che l’Allegato II.12 riguarda solo lavori e servizi tecnici nelle more dell’adozione del regolamento (DpR ex art. 17 L. 400/88) che lo andrà a sostituire.

Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione, il correttivo interviene sul comma 2 dell’art. 67. 

La versione attuale della norma prevede che: “i requisiti per i lavori sono posseduti e comprovati dai consorzi stabili sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate.”

Il nuovo comma 2 (che riguarda solo i consorzi stabili) risultante dallo schema di decreto correttivo prevede che: 

“b) per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi attraverso le seguenti modalità:

1) sulla base dei requisiti posseduti in proprio dal consorzio;

2) sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni;

3) sulla base dei requisiti posseduti delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.”.

Tale ultima previsione sembra quindi contraddire in ogni caso il principio del cumulo alla rinfusa esigendo l’avvalimento per poter usare i requisiti della consorziata non designata

Al comma 2 dell’art. 67 rimane invariata la previsione sugli appalti di servizi e forniture come segue: “a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;”,

Il comma 4 dell’art. 67 prevede poi che “I consorzi di cooperative, imprese artigiane e stabili indicano in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre. Quando il consorziato designato è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre. 

Al comma 5, fermo restando il necessario possesso dei requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95, viene stabilito che i consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane, utilizzano requisiti propri e, nel novero di questi, fanno valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.

Infine, lo schema di decreto correttivo al nuovo codice interviene sul comma 7 dell’art. 67.

L’attuale versione della norma citata prevede che: “Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio.”:  

Nella nuova versione della norma, il citato comma 7 prevederebbe che: “7. Possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, in proprio; di tali requisiti è fornita specifica indicazione nell’attestazione di qualificazione SOA. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile.”.

In merito a tale ultima modifica, il Presidente dell’ANAC, in sede di Audizione alle competenti commissioni di Camera e Senato, nel confermare come il legislatore abbia recepito le indicazioni della stessa Autorità sul punto, suggerisce di aggiungere al comma 3 dell’articolo 32 dell’Allegato II.12 al Codice, un espresso rinvio al nuovo art. 67, comma 7.

In merito al cumulo alla rinfusa, l’ANAC evidenzia la già rilevata differenza tra l’art. 67, comma 2, lett. a), concernente gli appalti di servizi e forniture, e la disposizione di cui alla lettera b), riguardante invece i lavori. 

Ad avviso dell’ANAC, “pur potendosi intendere come implicito il riferimento alle consorziate esecutrici”, anche in merito agli appalti di servizi e forniture “sarebbe comunque opportuno precisarlo, chiarendo ulteriormente che i requisiti delle consorziate non esecutrici possono essere utilizzati (anche in questo caso e non solo per i lavori) solo mediante avvalimento.”.

“Si suggerisce, dunque, il seguente possibile intervento emendativo.

All’articolo 67, comma 2, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, la lettera a) è sostituita dalla seguente: «a) per gli appalti di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria sono posseduti e comprovati dagli stessi attraverso le seguenti modalità:

1) sulla base dei requisiti posseduti in proprio dal consorzio;

2) sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle

prestazioni;

3) sulla base dei requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.».”.

Sul punto, il Consiglio di Stato osserva criticamente che se la modifica di cui all’art. 67, comma 2, lett. b) è volta ad evitare “attraverso il prestito generalizzato, indifferenziato e cumulativo dei requisiti, possano risultare designate per l’esecuzione imprese che non siano nell’effettivo possesso delle qualità professionali necessarie ad una adeguata esecuzione delle prestazioni contrattuali”, la disciplina introdotta appare, verisimilmente, troppo rigida, laddove postula la necessità di ricorso all’avvalimento ordinario, in luogo del meccanismo automatico di cumulo, anche nella ipotesi in cui le imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto posseggano effettivamente i requisiti di qualificazione.”.

Il Consiglio di Stato conclude osservando che “alla luce delle osservazioni fin qui svolte, è opportuna una complessiva riformulazione degli attuali commi 1 e 2, unificati in un unico comma: 

“1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b), c) e d) e 66, comma 1, lettera g), sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d):

1. a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate;
2. b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua con la propria struttura, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate;
3. c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104”.

Infine, circa le modifiche previste dal correttivo al comma 7 dell’art. 67, in base al quale possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio “in proprio”, il Consiglio di Stato ritiene utile chiare “il consorzio ben può operare quale ausiliario, relativamente ai requisiti maturati in proprio, anche a favore delle consorziate designate per l’esecuzione, che in concreto ne siano prive, in conformità alla suggerita riformulazione.”.

Ulteriori osservazioni del Consiglio di Stato sul Correttivo al Codice dei contratti pubblici

Si evidenziano infine alcune ulteriori osservazioni del Consiglio di Stato sullo schema del correttivo, meritevoli, tra le molte, di un breve cenno.

In merito alla modifica di cui all’art. 18, comma 3, volta a ridurre da 35 a 30 giorni il periodo del c.d. stand still per la stipula del contratto, connessa  – secondo la relazione di accompagnamento – all’esigenza di rispettare gli obiettivi europei di cui alla milestone M1C1-84bis (“Tempo medio tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione dell’appalto”), il Consiglio di Stato muove “un pressante rilievo”, in considerazione del fatto che, “a fronte di una modesta riduzione del termine procedurale l’intervento appare estraneo alla milestone richiamata, che è riferita ai tempi dell’aggiudicazione” e comporta “un’eccessiva costrizione dei diritti di difesa in giudizio, con conseguente vulnus del diritto di difesa” che “si manifesta sia relativamente alle esigenze ed aspettative di tutela cautelare ante stipulam … sia relativamente alla eccessiva restrizione della tutela in forma specifica, fortemente condizionata dalla intervenuta stipula del contratto.”.

Ancora, con riguardo ai requisiti aggiuntivi richiesti per gli appalti di lavori di rilevante importo, il Consiglio di Stato, atteso il mancato coordinamento di alcune disposizioni di cui all’art. 103 e all’Allegato II.12, suggerisce la seguente riformulazione del predetto art. 103, al fine di “rendere omogenea la soglia del “rilevante importo”, commisurandola al valore di euro 20.658.000, tratta dall’Allegato e convenzionalmente stabilita per la qualificazione illimitata”, come di seguito esposto:

 “1. Per gli appalti di lavori di importo pari o superiore ad euro 20.658.000, oltre ai requisiti di cui all’articolo 100, la stazione appaltante può richiedere requisiti aggiuntivi:

1. per verificare la capacità economico-finanziaria dell’operatore economico: in tal caso quest’ultimo fornisce i parametri economico-finanziari significativi richiesti, certificati da società di revisione ovvero da altri soggetti preposti che si affianchino alle valutazioni tecniche proprie dell’organismo di certificazione, da cui emerga in modo inequivoco l’esposizione finanziaria dell’operatore economico al momento in cui partecipa a una gara di appalto […]”.

*

Alla luce di quanto esposto e delle numerose altre osservazioni rese nel parere del Consiglio di Stato (anche in tema di revisione prezzi, subappalto, avvalimento premiale, accordo di collaborazione, risoluzione ecc.) l’iter di adozione del correttivo al D.Lgs. n. 36/2023 sembra essere ancora lontano dalla conclusione.

ANAC CORRETTIVO APPALTI