Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici: le principali novità in materia di contratto collettivo nazionale e avvalimento premiale anche alla luce del parere del Consiglio di Stato
Il Correttivo al Codice dei contratti pubblici: le principali novità in materia di contratto collettivo nazionale e avvalimento premiale anche alla luce del parere del Consiglio di Stato
A cura di Avv. Rosalba Cori, Avv. Tania Rea
Indice
- Iter di approvazione del Decreto correttivo
- I contratti collettivi nazionali di settor
- L’Avvalimento premiale
- Gli altri macro-temi dello schema di decreto
Iter di approvazione del Decreto correttivo
Dopo un anno e mezzo circa dall’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al D.lgs. n. 36/2023, il Consiglio dei Ministri del 22 ottobre ha approvato, in via preliminare, nuove disposizioni integrative e correttive al Codice.
Tale decreto ha il dichiarato scopo di “razionalizzare e semplificare” la disciplina, tenuto conto delle esigenze manifestate dagli stakeholder di settore e delle richieste presentate in sede europea di variazione e integrazione di taluni istituti giuridici.
Sul punto è opportuno rilevare che l’art. 1, comma 4 della Legge delega n. 78/2022 prevede che entro due anni dall’approvazione del Codice dei contratti pubblici – avvenuta il 31 marzo 2023 – il Governo ha la facoltà di introdurre correzioni e integrazioni ritenute necessarie sulla base della prima attuazione normativa seguendo lo stesso iter e rispettando i principi e criteri direttivi originari che hanno orientato la stesura del D.lgs. n. 36/2023.
Peraltro, si precisa che allo stato attuale lo schema di decreto “bollinato” dalla Ragioneria Generale dello Stato il 12 novembre 2024 ha subito parziali modifiche rispetto alla versione del 22 ottobre. Il testo è stato trasmesso alle Camere per l’espressione dei pareri da parte delle Commissioni competenti prima che il provvedimento torni all’attenzione del Consiglio dei Ministri per l’approvazione definitiva e la conseguente pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Da ultimo, il 2 dicembre è stato pubblicato il corposo parere n. 1463 della Commissione Speciale del Consiglio di Stato che ha segnalato gli elementi che potrebbero essere migliorati rispetto alla versione “bollinata” del Correttivo al Codice.
Innanzitutto, la Commissione Speciale di Palazzo Spada ha rilevato che non è stato seguito pedissequamente l’iter procedimentale originariamente prescelto per perfezionare il D.lgs. n. 36/2023.
Infatti, per quanto non ci fosse un obbligo in tal senso, ma solo una mera facoltà, la Commissione ha evidenziato che sarebbe stato opportuno, anche in occasione della modifica, affidare al Consiglio di Stato medesimo, in sede consultiva, la rielaborazione dell’atto.
Tale scelta secondo la Commissione “non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica” dal momento che si ritiene “non inopportuno” segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di “un eventuale sindacato di legittimità formale”, in ordine al rispetto della legge di delegazione relativamente alla circostanza che la redazione del Codice e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate seguendo procedure “sostanzialmente diverse”.
Peraltro, la Commissione svolge dei rilievi anche sull’assenza del parere della Conferenza unificata che deve precedere la pronuncia del Consiglio di Stato, nonché sul mancato trasferimento dei documenti relativi alle interlocuzioni con la Commissione UE.
Di conseguenza, è lecito ritenere che lo schema di decreto correttivo potrebbe subire ulteriori rilevanti variazioni prima dell’approvazione definitiva.
Si illustrano, di seguito, alcune delle principali novità apportate dallo schema di Correttivo nella versione attualmente nota, anche con le osservazioni della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, sui temi dei Contratti collettivi nazionali e dell’avvalimento premiale.
I contratti collettivi nazionali di settore
Le modifiche proposte in tema di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore, come si legge nella Relazione Tecnica, sono finalizzate ad assicurare un’uniformità delle prassi operate dalle Stazioni Appaltanti ai fini dell’individuazione del contratto di lavoro applicabile in sede di redazione dei bandi/inviti, nonché una semplificazione del quadro normativo e delle modalità di calcolo dell’equipollenza, a favore degli Operatori economici, ai fini della partecipazione ad una procedura di evidenza pubblica.
Si tratta una revisione puntuale della disciplina operativa concernente l’art. 11 del Codice, effettuata anche attraverso l’inserimento di un nuovo allegato al Codice stesso: l’Allegato I.01.
In particolare, l’art. 1, comma 1 dello schema di decreto apporta delle modifiche al succitato art. 11, precisando che le Stazioni Appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti ad indicare nei bandi e negli inviti il CCNL applicabile al personale dipendente impiegato nella commessa, in conformità al comma 1 e all’Allegato I.01, introdotto dall’art. 63 del medesimo schema di decreto.
La normativa in questione, quindi, pone in capo al RUP una specifica competenza: quella di assicurare la tutela economica e normativa dei dipendenti impiegati negli appalti pubblici.
Nello specifico l’obiettivo viene raggiunto mediante l’imposizione al RUP di individuare il CCNL di maggior tutela per i lavoratori, assicurando, al contempo, all’imprenditore, in ossequio al principio costituzionale della libertà di iniziativa economica (art. 41 della Costituzione), la possibilità di applicare un contratto differente, purché di ugual tutela rispetto a quello individuato dalla Stazione Appaltante.
Pertanto, in merito ai profili sopra descritti, si pongono due ordini di problemi per il RUP: quello di individuare il corretto CCNL per l’appalto e quello di effettuare una corretta verifica di equivalenza dell’eventuale differente CCNL applicato dall’Operatore economico in sede di offerta.
Per far fronte alle predette problematiche, sul piano operativo, il nuovo Allegato I.01 disciplina sia i criteri per l’individuazione del contratto collettivo nazionale o territoriale di lavoro applicabile al personale impiegato nel contratto pubblico, sia i criteri e le modalità per effettuare la verifica dell’equivalenza delle tutele del diverso CCNL applicato dall’Operatore economico.
Sul punto è opportuno rilevare che sono stati introdotti dei meccanismi “automatici” per la valutazione di equipollenza tra i contratti sottoscritti dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, alla luce dei principali indici normativi ed economici rivelatori di tale sostanziale equivalenza.
Inoltre, è stata prevista una disciplina diversificata tra il settore dei lavori e quello dei servizi e forniture: per il primo vige una presunzione di equipollenza tra i contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazioni maggiormente rappresentative nei quattro settori ATECO applicati nel settore delle costruzioni; per il secondo, invece, sono stati introdotti dei criteri per il calcolo dell’equipollenza secondo una logica “compensativa” tra le differenti tutele normative previste nei diversi contratti.
Peraltro, la novella precisa che in sede di prima modifica, l’Allegato I.01 sarà abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
Tuttavia, la Commissione del Consiglio di Stato svolge una serie di rilievi puntuali sia con riferimento alle modifiche apportate all’art. 11 del Codice, sia – e soprattutto – con riferimento al nuovo Allegato I.01.
In particolare, secondo il Consiglio di Stato, in materia di equivalenza i criteri sarebbero indeterminati e quindi inidonei a circoscrivere la discrezionalità delle Stazioni Appaltanti.
L’Avvalimento premiale
Com’è noto, l’attuale articolo 104 del Codice disciplina il contratto di avvalimento, prevedendo un vero e proprio cambio di impostazione rispetto all’abrogato D.lgs. n. 50/2016. Il nuovo Codice, incentrando la disciplina sul contratto di avvalimento piuttosto che sul mero sistema del prestito dei requisiti, consente di ricomprendere nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento premiale, in cui il prestito delle risorse è finalizzato all’ottenimento di un punteggio più elevato – e, quindi, a migliorare l’offerta – e non a colmare i requisiti di capacità mancanti.
Tuttavia, in caso di avvalimento premiale, viene posto un divieto assoluto per una impresa ausiliaria di partecipare come offerente nella medesima procedura alla quale prende parte l’Operatore economico che si avvale delle sue capacità.
Orbene, questo divieto stabilito ex ante appare – a giudizio della Commissione europea – incompatibile con i principi di proporzionalità e di concorrenza operanti in materia di appalti.
Pertanto, l’art. 27 dello schema di decreto introduce un temperamento in merito al suddetto divieto, ritenendolo operativo salvo che l’impresa ausiliata non dimostri in concreto, su richiesta della Stazione Appaltante, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre la presentazione dell’offerta ad uno stesso centro decisionale.
Tuttavia, la Commissione ritiene sia necessario invertire l’onere della prova e suggerisce la seguente formulazione: “nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, salvo che la prima non dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante può comunque chiedere ad entrambe le imprese chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile”.
Gli altri macro-temi dello schema di decreto
Oltre alle modifiche relative all’incidenza dei Contratti collettivi nazionali sul costo della manodopera e all’avvalimento premiale, si rinvengono altre tematiche che pongono al centro del dibattito le modifiche attese.
In particolare, i temi più rilevanti oggetto di integrazione e modifica sono: l’introduzione di meccanismi per garantire l’equo compenso sia negli affidamenti diretti sia nelle procedure di gara, i consorzi, l’aggiornamento delle norme sulla revisione dei prezzi, che uniforma l’applicazione delle clausole in settori diversi, il collegio consultivo tecnico e la finanza di progetto.
Sul fronte della digitalizzazione, viene innalzata a 2 milioni di euro la soglia per l’obbligo di progettazione in modalità digitale (mediante il BIM), con effetto dal 1° gennaio 2025. È inoltre prevista la qualificazione delle Stazioni Appaltanti, con incentivi alla formazione e alla specializzazione, elementi centrali per l’efficienza dell’esecuzione dei contratti pubblici.
Appare doveroso precisare che le suddette novelle sono il frutto di un confronto ampio e trasversale, non solo tra le Amministrazioni interessate, ma anche con gli operatori di settore, maturato in numerosi tavoli tematici inter-istituzionali.
Un ulteriore mezzo di confronto con le Stazioni Appaltanti e gli Operatori economici è stato il servizio di supporto giuridico istituito sul sito istituzionale del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, attraverso il quale sono stati affrontati diversi quesiti e dubbi interpretativi raccogliendo sollecitazioni ed elementi.
In virtù della recentissima pubblicazione del parere del Consiglio di Stato, lo Studio Piselli & Partners pubblicherà una serie di news su alcuni dei macro-temi oggetto di integrazione e modifica del Correttivo, quali: la revisione dei prezzi, i consorzi non necessari , l’equo compenso e la progettazione.
