APPALTI, I PUNTEGGI PREMIATI AL RATING DI LEGALITA’ RISCHIANO DI PENALIZZARE LE MICROIMPRESE

Articolo pubblicato su Edilizia e Territorio del 30 maggio 2017

Il 5 maggio 2017 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 132 il decreto correttivo n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, ad un anno dalla sua entrata in vigore, nel quale è stato riproposto il rating di impresa.

Era ed è istituito, dunque, presso l’ANAC, un sistema di rating di impresa e le relative premialità, da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese. Il suddetto sistema prevede che l’ANAC definisca i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione, effettuati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa.

Com’è noto, l’art. 1, comma 1, lett. e) della legge delega affidava al Governo il compito di semplificare e riordinare il quadro normativo vigente anche nella convinzione che, per combattere la corruzione, fossero necessarie poche regole precise, certe e sicure nell’applicazione.

In tal senso, un’azione molto importante è stata svolta dagli interventi chiarificatori da parte dell’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) e i molteplici controlli, – ai sensi del comma 2 dell’articolo 211 del D.Lgs. n. 50/2016, che sottolinea il potere di raccomandazione vincolante e la misura che autorizza l’ANAC a intervenire in tempo quasi reale sulla gestione delle gare da parte delle stazioni appaltanti, intimando ai funzionari di correggere atti e procedure giudicate illegittime con la minaccia di sanzioni fino a 25mila euro, svolti anche con poteri sanzionatori, al fine di reprimere la dilagante corruzione.

Oggi la cosiddetta soft law e tutte le linee guida già emesse dall’ANAC, alla luce del Decreto correttivo, dovranno essere in gran parte rivisitate in funzione del nuovo procedimento normativo.

Il D.Lgs n. 56/2017 se da un lato perfeziona e conferma i pilastri fondamentali dell’impianto normativo n. 50/2016, dall’altro promuove delle integrazioni e delle modifiche, che comportano una nuova fase di studio.

Nel nuovo decreto bisogna evidenziare, in un quadro d’insieme, le principali linee direttrici, fra le quali, in primo luogo, si delineano quelle che confermano l’impianto del D.Lgs n. 50/2016, accentuando una maggiore trasparenza nella lotta alla corruzione; in secondo luogo, quelle che apportano modifiche, reintroducendo o togliendo alcuni istituti (si pensi all’istituto dell’appalto integrato, che, seppur in modo temporaneo, viene riammesso); le linee che riguardano la spesa pubblica nel profilo della tempistica dei pagamenti e sotto il profilo dei controlli.

Nella stesura originaria del D,Lgs n. 50/2016, all’art 83, comma 10, il rating di legalità e il rating d’impresa convivevano, per il tramite dei requisiti reputazionali, i quali in base a tale art. “… tengono conto, in particolare, del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’AGCM, ai sensi dell’articolo 213, comma 7 …”.

L’art. 83, comma 1, stabilisce che i criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali.

Tali requisiti sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione

L’istituto del rating di impresa nasce, soprattutto, dall’esigenza di contrastare la corruzione che si riscontra nel settore della contrattualistica pubblica, e questo istituto ha accentuato l’obbligo in capo alle amministrazioni e stazioni appaltanti di adottare meccanismi preventivi e, allo stesso tempo, la necessità che i soggetti privati forniscano maggiori garanzie di legalità e trasparenza.

Il D.Lgs n. 50/2016 istituiva il rating d’impresa come sistema di qualificazione delle imprese, per il quale l’Autorità aveva, inoltre, competenza per il rilascio dell’apposita certificazione.

Il rating di impresa veniva applicato ai soli fini della qualificazione delle aziende: ne conseguiva che tale rating non poteva essere oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione di punteggi connessi al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In ordine a questi rilievi aveva un rinvio esplicito dell’art. 83 c. 10 all’art. 213 comma 7 per cui, era possibile affermare l’esistenza di una interdipendenza tra i due istituti, ma il rating d’impresa come sistema premiale, non avrebbe dovuto valutare problemi ultronei come la lotta alla corruzione pur rilevante nella genesi e nell’applicazione di tutta la normativa: anche perché la lettura dell’art. 80 comma 5 lettera L) conferma la fattispecie come causa di esclusione dalla partecipazione alla procedura nella fase della qualificazione.

Alla luce delle modifiche intervenute, il rating d’impresa di valutazione del curriculum delle imprese diventa facoltativo e premiante, con punteggi aggiuntivi, in fase di gara – e non strumento per penalizzare in gara – le imprese che lo richiederanno, così come si evince dal D.Lgs n. 56/2017, riformato: “È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta”.

Rientrano tra i requisiti reputazionali, di cui tener conto, alla base del rating di impresa, in particolare, i precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio,  novità del correttivo, alla denuncia di estorsione o casi di corruzione, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto.

Alla luce delle modifiche apportate, per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate solo dopo l’entrata in vigore del correttivo l’ANAC, però, potrà attribuire elementi premiali agli operatori economici e alle aziende che hanno tenuto comportamenti anteriori all’entrata in vigore della presente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa, in modo da non azzerare la storia professionale delle imprese.

Allo scopo di promuovere in Italia principi etici nei comportamenti aziendali, in attuazione alla legge di conversione del decreto legge 24 marzo 2012, n. 29, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM), in raccordo con i Ministeri della Giustizia e dell’Interno, ha introdotto il Regolamento di attribuzione del rating di legalità alle imprese, operanti nel territorio nazionale con fatturato sopra i 2 milioni di Euro, con l’obiettivo di contrastare le intromissioni della criminalità, favorendo i principi etici nell’azione imprenditoriale.

Il rating di legalità è un tipo di rating che si potrebbe definire etico, destinato alle imprese italiane, volto alla promozione e all’introduzione di principi di comportamento etico in ambito aziendale, tramite l’assegnazione di un giudizio sul rispetto della legalità da parte delle imprese che ne abbiano fatto richiesta e, più in particolare, sul grado di attenzione riposto nella corretta gestione del proprio business.

Per l’attribuzione del rating alle aziende viene convenzionalmente misurato in “+ e ogni tre + una stellina” – , l’ordinamento ricollega, fin dalla sua costituzione, vantaggi in sede di concessione di finanziamenti pubblici.

La modifica inserita dal D.lgs. 56/2017 intende, invece, sottolineare la differenza tra etica (rating di legalità) e reputazione (rating di impresa), cioè capacità di buona esecuzione del lavoro che invece rimane nell’art. 83 comma 1. La sovrapposizione tra rating di legalità e rating di impresa rimane però nell’art. 213 comma 7 e nell’utilizzo di ambedue i criteri negli articoli 93, comma 7, e 95, comma 13.

L’art. 213, comma 7, rimasto invariato con il correttivo, conferma la vicinanza dei due istituti, “L’Autorità collabora con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del “rating di legalità” delle imprese di cui all’articolo 5-ter del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27. Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10”.

L’art. 93, comma 7, modificato dall’art. 59 del D.Lgs n. 56/2017, “[…] Nei contratti di servizi e forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto del trenta per cento, non cumulabile con le riduzioni di cui ai periodi precedenti, per gli operatori economici in possesso del rating di legalità e rating di impresa o della attestazione del modello organizzativo, […]”.

L’art. 95, comma 13, integrato dal correttivo, cita “[…] i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell’offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. […]”.

Nella nuova stesura prevista dal DLgs. 56/2017, il rating di legalità, art. 5-ter del D.L. n. 1/2012, assieme al rating d’impresa di cui all’art. 83, comma 10, istituiscono un sistema premiante dei requisiti posseduti dall’impresa ai fini dell’accesso alla gara. Detti strumenti, nell’evoluzione delle procedure di gara, costituiranno un indice ai fini dell’attribuzione del punteggio nell’ambito di affidamenti con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Resta da considerare che, in attesa dell’entrata a regime del rating d’impresa, il rating di legalità ha una serie di limiti nella sua affidabilità alle piccole e micro imprese, in particolare per il fatturato minimo necessario di 2 milioni. Ma nel suo pur positivo utilizzo come requisito premiale nell’offerta economicamente più vantaggiosa rischia purtroppo di penalizzare troppo chi ancora non lo ha ottenuto, soprattutto le micro imprese.