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OBBLIGO DI VACCINAZIONE ANTI-COVID E RESPONSABILITÀ DEL DATORE DI LAVORO

L’approfondimento a cura dell’Avv. Luca D’Agostino

Entro quali limiti è ammissibile la coazione indiretta a sottoporsi al vaccino?

E’ rintracciabile una responsabilità penale a carico del datore di lavoro che ometta di vigilare sull’avvenuta immunizzazione del lavoratore?

Nel dibattito contemporaneo sull’emergenza sanitaria, i temi del diritto penale hanno assunto una posizione piuttosto marginale rispetto ad altre questioni di maggiore impatto sociale.

Eppure in tempi recentissimi si è tornati a parlare dell’opportunità di un presidio penale per assicurare il buon esito delle campagne di vaccinazione di massa.

All’indomani dell’introduzione dell’art. 29 bis del Decreto Liquidità (Decreto-legge 8 aprile 2020 n.23), il tema della responsabilità penale ha suscitato l’attenzione di alcuni studiosi, con particolare riferimento alla posizione del datore di lavoro.

Nel contributo “Obbligo di vaccinazione e responsabilità penale datoriale. La mistificazione del ‘garante dell’immunità’ e la (piena) affermazione del principio di legalità, pubblicato nel volume Vaccinazione e rapporto di lavoro. I diritti coinvolti nel licenziamento antipandemico– edito dalla rivista Lavoro e Previdenza – ho esaminato le possibili implicazioni dell’introduzione di forme di vaccinazione obbligatoria rispetto agli obblighi di prevenzione degli infortuni, rilevanti ex art. 40, comma 2, c.p..

In particolare ho analizzato i limiti di ammissibilità di una coazione indiretta alla sottoposizione al vaccino, guardando ai margini di responsabilità penale per il datore di lavoro che ometta di vigilare sull’avvenuta immunizzazione del lavoratore.

In tale prospettiva, la questione che si pone è la seguente: quale rilevanza attribuire ai protocolli richiamati dall’art. 29-bis del Decreto Liquidità?

La figura – definita “mistica” – del garante dell’immunità appare difficilmente conciliabile con i principi di legalità e di personalità della responsabilità penale. Essa potrebbe anzi sortire l’effetto, per certi versi paradossale, di presidiare a tutti i costi la salute del lavoratore, anche nel caso in cui questi intendesse esercitare il diritto riconosciuto dall’art. 32, comma 2, a non sottoporsi al trattamento sanitario.

Atteso che spetterà al Legislatore prendere posizione sulle modalità di sottoposizione al vaccino e sui relativi controlli, il datore di lavoro non potrà sempre e comunque farsi carico di adottare misure speciali di protezione (quali la sospensione dal servizio o la permanenza in smart working).

Ad avviso di chi scrive, data la rilevanza degli interessi costituzionali coinvolti, andrebbe evitata ogni forzatura interpretativa volta ad ottenere una “coazione indiretta” della vaccinazione facendo leva, ad esempio, sulle clausole generali di tutela previste dal codice civile o su disposizioni del TUSL dettati per ambiti lavorativi specifici.

Parimenti, dovrebbe ritenersi inammissibile l’introduzione di controlli e misure di protezione mediante una modifica dei protocolli e delle linee guida previste dall’art. 29-bis D.L. 23/2020. Tali fonti di natura pattizia, ancorché richiamate da una norma di legge, non possono sortire un effetto analogo a quello del contratto ex art. 1372 c.c. nei confronti dei datori di lavoro.

Pertanto, seguendo tale impostazione, in caso in inottemperanza ai controlli vaccinali, il datore di lavoro non potrà ritenersi responsabile per omissionem della diffusione del contagio in azienda.

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