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CLAUSOLE SOCIALI OBBLIGATORIE: LA NUOVA LEGGE DELGA IN MATERIA DEI CONTRATTI PUBBLICI PROMUOVE LA TUTELA DEI LAVORATORI

CLAUSOLE SOCIALI OBBLIGATORIE: LA NUOVA LEGGE DELGA IN MATERIA DEI CONTRATTI PUBBLICI PROMUOVE LA TUTELA DEI LAVORATORI

Approfondimento a cura dell’Avv. Alessandro Bonanni e della Dott.ssa Gloria Ciacci

Abstract

La Legge Delega n. 78/22, di riforma della materia dei Contratti Pubblici, pone al centro della futura disciplina la tutela e la promozione del lavoro e dei lavoratori, in particolare nel caso di cambio di impresa appaltatrice, prevedendo “l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, specifiche clausole sociali”.

Segnatamente, la previsione di tali “specifiche clausole sociali” mira a introdurre criteri volti a tutelare:

  • la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’esecuzione dell’appalto;
  • l’applicazione dei contratti collettivi nazionale e territoriali di settore;
  • la parità di trattamento economico e normativo per i lavoratori in subappalto contro il lavoro irregolare;
  • la promozione delle pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate. 

Tutto ciò potrebbe essere declinato, nel nuovo emanando Codice, non solo in termini di obblighi contrattuali che graveranno sull’affidatario della commessa pubblica, ma anche come meccanismi che intervengono già nella fase di gara, come requisiti minimi dell’offerta o condizioni di premialità.

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RESPONSABILITA’ DEL DIRETTORE DEI LAVORI E DELL’APPALTATORE NEI CONTRATTI DI APPALTO

CONTRATTO DI APPALTO: RESPONSABILITA’ SOLIDALE DEL DIRETTORE DEI LAVORI E DELL’APPALTATORE NELLA CAUSAZIONE DEL DANNO SUBìTO DAL COMMITTENTE 

Il commento a cura degli Avv. Ugo Altomare e Carmela Benedetta Repaci

Con ordinanza n.  22575 del 19 luglio 2022 la Corte di Cassazione si è pronunciata sulla responsabilità solidale dell’appaltatore e del direttore dei lavori per concorso nella produzione di danni cagionati al committente nell’ambito del contratto di appalto. 

La pronuncia, che ha confermato la sentenza della Corte di Appello di Milano, ha rigettato i ricorsi dell’appaltatore e del direttore dei lavori i quali chiedevano accertarsi ognuno la responsabilità esclusiva dell’altro nella causazione del danno. 

La Suprema Corte ha avuto modo di chiarire che qualora il danno subito dal committente rientri nell’ambito dell’art. 1669 c.c.(Rovina e difetti di cose immobili)1 e sia conseguenza dei concorrenti inadempimenti dell’appaltatore e del direttore dei lavori entrambi rispondono solidalmente dei danni, essendo sufficiente, per la sussistenza della solidarietà, che le azioni e le omissioni di ciascuno abbiano concorso in modo efficiente a produrre l’evento, a nulla rilevando che le stesse costituiscano autonomi e distinti fatti illeciti, o violazioni di norme giuridiche diverse, trovando il vincolo di responsabilità solidale fondamento nel principio di cui all’art. 2055 c.c (Responsabilita’ solidale) . 

In particolare, prosegue la pronuncia, a nulla rilevano la natura e la diversità dei contratti cui si ricollega la responsabilità, invocate dai ricorrenti per l’accertamento della responsabilità esclusiva della rispettiva controparte; e ciò in quanto sia l’appaltatore che il direttore dei lavori, con le rispettive azioni od omissioni, si sono resi entrambi autori dell’unico illecito extracontrattuale, e perciò rispondono a detto titolo del danno cagionato. 

Infatti, concludono gli Ermellini, le attività dell’appaltatore come quella del direttore dei lavori –

“pur essendo i contratti ai quali si ricollegano di diversa natura – possono concorrere tutte alla produzione del danno, con la conseguenza che gli indicati soggetti (indipendentemente dalla graduazione delle rispettive colpe nei rapporti interni) sono tenuti a risarcire integralmente i danneggiati”.

 

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CONTRATTI PUBBLICI E SUPPORTO ALLE PMI: LA NUOVA DISCIPLINA DELLA LEGGE DELEGA

CONTRATTI PUBBLICI,  PREMIALITÁ PER L’AGGREGAZIONE DI IMPRESA

Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Giuseppe Imbergamo

 L’art. 1, co. 2, lett. e) della recente Legge delega in materia di contratti pubblici prevede, quale principio direttivo della nuova regolazione del settore, la “previsione, al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, di criteri premiali per l’aggregazione di impresa, nel rispetto dei princìpi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità”.

Come nella precedente, anche l’attuale legge delega fa del sostegno alla piccola e media imprenditoria uno dei principi direttivi della prossima disciplina dei contratti pubblici, sul presupposto di matrice euro-unitaria, secondo cui le PMI – Piccole e Medie Imprese – rappresentano la vera “spina dorsale dell’economia dell’UE”[1]. Tale approccio diviene ancor più importante a fronte di ulteriori criteri direttivi della legge delega in commento, come quello sulla qualificazione, l’accorpamento e la riorganizzazione delle stazioni appaltanti; l’esigenza di razionalizzare la spesa pubblica attraverso la pianificazione e la programmazione degli acquisiti ad opera di soggetti aggregatori, unitamente alla volontà di produrre economie di scala attraverso l’attribuzione del potere di spesa ad un minor numero di soggetti presumibilmente più preparati e qualificati, infatti, reca con sé il rischio di un progressivo aumento della soglia dimensionale della domanda di acquisto e, di conseguenza, di limitazione all’ingresso delle piccole e medie imprese nel mercato delle gare pubbliche[2].

Oltre a quanto si dirà nei successivi approfondimenti sulla legge delega circa il tema della sostenibilità negli appalti pubblici, gli strumenti tramite cui il Legislatore intende supportare le PMI sono: la previsione di criteri premiali per l’aggregazione di impresa e la possibilità di procedere alla suddivisione in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi.

Rispetto al primo, la logica della premialità ha trovato solo parziale attuazione nella disciplina del D.Lgs. n. 50/16; preannunciata in più parti della precedente legge delega[3], è poi rimasta in larga parte sulla carta, soprattutto in virtù della mancata attuazione di una delle sue principali espressioni, il rating d’impresa.

La norma in commento lega la previsione di premialità per gli operatori economici al concetto di aggregazione d’impresa, con ciò evidenziando come il Legislatore intenda promuovere l’unione – più o meno stabile – delle piccole e medie imprese quale misura di bilanciamento al progressivo aumento dimensionale e di complessità della domanda pubblica.

Nell’attuale disciplina del D.Lgs. n. 50/16, le forme aggregative d’imprese si caratterizzano non tanto per particolari premialità legate al loro utilizzo, quanto da un regime flessibile di sostituzione e/o riduzione delle sue componenti innovativo rispetto al passato e che non poche problematiche ha creato nelle recenti riflessioni giurisprudenziali sulla sua concreta estensione[4].

A titolo esemplificativo, nella futura regolazione, oltre a dettare una disciplina più chiara sui limiti di deroga al principio di immodificabilità delle forme aggregative d’imprese, potrebbe essere opportuno valorizzare la logica della premialità per le forme aggregative:

  •  sciogliendo ogni residuo dubbio sull’ammissibilità dei cd. consorzi stabili misti, operanti trasversalmente su ogni settore del mercato dei contratti pubblici,
  • chiarendo la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili ed il relativo regime di favor, per la quale le molteplici norme che si sono succedute successivamente all’entrata in vigore al D.Lgs. n. 50/16 hanno lasciato più dubbi che certezze,
  • definitivamente valorizzando l’istituto della rete d’impresa, sempre più strumento di innovativa aggregazione delle imprese in diversi ambiti di mercato, la cui disciplina di riferimento in termini di utilizzo nelle gare pubbliche è legata ad un intervento dell’ANAC[5] ormai datato e solo parzialmente conforme alla logica evolutiva che l’istituto ha avuto con la codificazione dell’art. 48, co. 14, D.Lgs. n. 50/16.

Quanto al secondo strumento di supporto alle PMI, il criterio direttivo della nuova legge delega sembra riproporre gli elementi essenziali già contenuti nell’art. 51 del D.Lgs. n. 50/16 e cioè la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in diretta attuazione della visione esposta nei considerando n. 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE. Sul tema, la giurisprudenza amministrativa che si è misurata con l’art. 51 menzionato si è soprattutto concentrata sui margini di sindacabilità della scelta compiuta dalla Stazione appaltante di suddividere in lotti una gara, riconducendola ad una valutazione connotata da

ampia discrezionalità, che va motivata ma resta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità”[6].

In questi termini, pur secondo i descritti limiti, il Giudice amministrativo ha sottolineato come, affinché la scelta della stazione appaltante possa considerarsi legittima, è comunque necessario

verificare se l’Amministrazione ha osservato il “protocollo” operativo, così come enucleato dalla giurisprudenza, che consente di ritenere che il suo modus operandi è comunque conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente: 1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta; 2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto”[7].

Al fine di guidare la Stazione Appaltante nel procedimento di suddivisione in lotti di una gara, pertanto, il Legislatore potrebbe far proprio quel ‘protocollo operativo’ contemplato dalla giurisprudenza amministrativa, in modo tale da indicare gli steps motivazionali essenziali che la Stazione Appaltante deve porre in essere per prevenire qualsivoglia contestazione in ordine alla scelta compiuta.

Smart Business Act

Di rilievo, inoltre, il riferimento operato dal criterio direttivo in commento allo Smart Business Act – quale atto euro-unitario di ricognizione dei principi guida volti alla valorizzazione delle PMI ed alla sostenibilità, per esse, del sistema economico – i cui principi[8] divengono, dunque, parte integrante degli interessi cui dovrà ispirarsi la futura regolazione del settore.

Impresa di prossimità

Infine, vale la pena segnalare il riferimento effettuato dal criterio direttivo all’impresa di prossimità, quale espressione definitoria aggiuntiva a quella di PMI e non ancorata soltanto a logiche dimensionali dell’organizzazione imprenditoriale, ma anche alla rigenerazione delle realtà locali in cui essa opera, sintomo di quell’attenzione alla sostenibilità ed alla tutela del territorio posta anche dal PNRR.

 

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LA DELEGA DEL GOVERNO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

Nella G.U. n. 146 del 24 giugno 2022, è stata pubblicata la Legge 21 giugno 2022 n. 78 recante Delega al Governo in materia di contratti pubblici.

Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Daniele Bracci

A distanza di poco più di 6 anni dalla precedente legge delega, dunque, il Legislatore torna a metter mano organicamente alla disciplina della contrattualistica pubblica, con un intervento di complessiva riforma del settore.

Molteplici gli obiettivi cui dovranno tendere i decreti legislativi, da adottare “entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge” e su “proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti e previa acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e del parere del Consiglio di Stato” (art. 1, co. 1 e 4).

Anzitutto, come detto, si tratta di un intervento di complessiva riforma del settore della contrattualistica pubblica con l’obiettivo di valorizzare quanto già contenuto nelle direttive europee del 2014 circa la valenza di leva di sviluppo economico e sociale dei contratti pubblici, anche al fine di fronteggiare la crisi economica conseguente alla pandemia; già nell’articolato dei principi e criteri direttivi, è possibile individuare tale strategia, ad esempio laddove si contempla la “previsione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione  alle  diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di  revisione dei  prezzi  al  verificarsi  di  particolari  condizioni  di  natura oggettiva  e  non   prevedibili   al   momento   della   formulazione dell’offerta” (art. 1, co. 2, lett. g). Allo stesso modo, nell’ottica di traghettare il mercato nazionale degli appalti verso una domanda pubblica di acquisto sempre più improntata all’innovazione ed alla sostenibilità, si prevede la “semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi  e  digitali,  in  innovazione  e ricerca nonchè in innovazione sociale (…) e di incrementare il  grado  di  ecosostenibilità  degli  investimenti pubblici e delle attività economiche (…); previsione di misure volte a  garantire  il  rispetto dei   criteri   di   responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, in particolare attraverso la definizione di criteri ambientali minimi, da rispettare obbligatoriamente, differenziati per tipologie ed importi di appalto e valorizzati economicamente nelle procedure di affidamento, e l’introduzione di sistemi di rendicontazione degli  obiettivi  energetico-ambientali” (art. 1, co. 2, lett. f).

Accanto a ciò, il Legislatore delegante si pone l’ulteriore obiettivo di adeguare la disciplina dei contratti pubblici “al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali”, anche al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate (art. 1, co. 1). Per l’ennesima volta, pertanto, l’ordinamento nazionale si troverà ad affrontare i nodi ancora aperti sulla non conformità alle direttive euro-unitarie di alcune norme italiane in tema di contrattualistica pubblica, come anche recentemente sottolineato dalla Commissione europea in tema di procedure negoziate senza gara d’appalto e subappalto.

Infine, la delega si pone l’obiettivo di “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (art. 1, co. 1), similmente a quanto già descritto nella precedente legge delega. Sotto tale profilo, pertanto, il Legislatore dovrà nuovamente affrontare scelte di regolazione che, già sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/16 e ss. mm. e ii., erano state sottoposte a ripensamenti o a penetranti modifiche; a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, si pensi al ruolo dell’ANAC all’interno dell’architettura normativa ed al potere di regolazione flessibile originariamente attribuito ad essa dal D.Lgs. n. 50/16 e poi sostituito dal ritorno al regolamento unico (nella nuova legge delega si parla di una “revisione delle competenze dell’Autorità nazionale anticorruzione in materia di contratti pubblici”, al fine di “rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore e di supporto alle stazioni appaltanti” – art. 1, co. 2, lett. b) o, ancora, alla disciplina delle cd. cause di esclusione non automatiche (nella L. n. 78/22 si parla di una “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014” – art. 1, co. 2, lett. n).

Al fine di analizzare i contenuti dei principi e criteri direttivi contenuti nella nuova legge delega ed iniziare ad interrogarsi e confrontarsi sulle prospettive di prossima regolazione, lo Studio Piselli & Partners pubblicherà con cadenza settimanale degli approfondimenti tramite i quali accompagnare progressivamente il lettore in questa nuova fase di riforma della contrattualistica pubblica.

Gazzetta Ufficiale Contratti Pubblici

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