DECRETO “SBLOCCA CANTIERI”: RIFLESSI SUI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO E SULLA VERIFICA DELL’ANOMALIA

Il Decreto Legge n. 32/2019 (c.d. “sblocca cantieri”), in vigore dal 19 aprile, ha introdotto alcune rilevanti modifiche al Codice dei Contratti Pubblici, per ciò che concerne i criteri di aggiudicazione e la verifica dell’anomalia delle offerte.

In particolare, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione di cui all’art. 95 D.Lgs. n. 50/2016, è stata introdotta una nuova ipotesi di ricorso obbligatorio all’offerta economicamente più vantaggiosa, afferente ai contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o aventi carattere innovativo.

Al contempo, sono venute meno – per effetto di un intervento abrogativo – altre ipotesi per le quali la norma, nella precedente formulazione, consentiva il ricorso al criterio del minor prezzo.

Trattasi, in particolare, del caso dei servizi e delle forniture di valore inferiore alle soglie comunitarie, caratterizzati da elevata ripetitività, nonché del caso dei lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando l’affidamento avvenga con procedure ordinarie sulla base del progetto esecutivo.

Dalla nuova formulazione dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, inoltre, è stata espunta la previsione che vincolava le stazioni appaltanti al rispetto di un equilibrio specifico tra la componente qualitativa ed economica nell’attribuzione del punteggio per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Difatti, è venuta meno la prescrizione che imponeva di contenere il punteggio economico in un tetto massimo limitato al 30 per cento del punteggio totale.

In tal modo, è stata ripristinata la piena discrezionalità dell’Ente di scegliere, secondo opportunità, il punto di equilibrio ottimale nei criteri di attribuzione del punteggio per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per quanto concerne, invece, la verifica di congruità di cui all’art. 97 D.Lgs. n. 50/2016, il Decreto “sblocca cantieri” ha apportato numerose modifiche ai meccanismi per il calcolo della soglia di anomalia nel caso di applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo.

In particolare, in luogo del sorteggio tra vari criteri di calcolo (già previsto nella previgente versione della norma), è stata introdotta una inedita diversificazione metodologica, per cui i criteri di calcolo vanno a divergere in base al numero dei concorrenti ammessi.

È stato inoltre previsto che, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti possa procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo.

Una ulteriore modifica è stata introdotta anche con riferimento al metodo di individuazione delle offerte sospette anomale nel caso dell’applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Infatti, all’art. 97, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, è stato aggiunta la precisazione che il calcolo debba essere effettuato solo ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. In caso contrario, non sussiste obbligatorietà della verifica della congruità delle offerte, che comunque la stazione appaltante può attivare discrezionalmente, ai sensi dell’art. 97, comma 6, D.Lgs. cit., laddove ravvisi elementi specifici che facciano apparire anormalmente bassa un’offerta.

È stato confermato, pur con una diversa formulazione, il c.d. principio dell’invarianza delle medie, di cui all’art, 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016.

La disposizione – che presenta un contenuto analogo all’art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, a suo tempo inserito dall’art. 39 del D.L. n. 90/2014, convertito in L. n. 114/2014 – ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara.

Con il principio di invarianza, la legge intende infatti evitare che, in caso di modifiche alla graduatoria intervenute successivamente al calcolo delle medie e della soglia di anomalia, la stazione appaltante debba retrocedere nella procedura ed effettuare nuovamente i conteggi, con conseguente prolungamento dei tempi della gara, incertezza degli esiti e dispendio di risorse economiche.

Ora, con la nuova formulazione della norma, si specifica che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

La finalità della sottolineatura sulla fase amministrativa “di prima” ammissione, regolarizzazione o esclusione potrebbe essere volta a chiarire che le medie e la soglia di anomalia rimangono cristallizzate anche nel caso in cui, per qualunque ragione, intervenga in corso di gara una reiterazione di tale fase (ad esempio, nell’ipotesi in cui l’ente appaltante proceda a successive applicazioni del soccorso istruttorio).

Il principio di invarianza incontra un’espressa eccezione, nel caso degli appalti sotto-soglia, ove le stazioni appaltanti stabiliscano negli atti inditivi – come consentito dall’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 – di esaminare le offerte prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti.

Ove si avvalgano di tale facoltà, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti sul miglior offerente e, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo modalità indicate nei documenti di gara.

Sulla base dell’esito di detta verifica – ed ove evidentemente vengano disposte esclusioni a fronte del mancato riscontro circa il possesso dei prescritti requisiti – la norma, come modificata dal Decreto “sblocca cantieri”, prevede che debba procedersi a “ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97”.

Le modifiche sopra esaminate, che potrebbero prima facie apparire non particolarmente eclatanti, determinano in realtà un forte impatto sull’intero ambito degli appalti di lavori di valore inferiore alla soglia comunitaria, giusta la previsione introdotta – sempre dal Decreto “sblocca cantieri” – con l’ultimo comma dell’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici.

Tale disposizione, infatti, prevede che tutti gli appalti ricadenti nel sotto-soglia (trattasi, dunque, di appalti di lavori di valore sino a € 5.225.000,00, come previsto dall’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016), debbano essere di norma aggiudicati sulla base del criterio del minor prezzo, e che l’eventuale ricorso all’offerta economicamente più vantaggiosa possa avvenire solo previa specifica motivazione.

D’altra parte, l’art. 97, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal Decreto “sblocca cantieri”, prevede che quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso– salvo il caso di appalti transfrontalieri –  la stazione appaltante “prevede” l’esclusione automatica delle offerte anomale (e non già “può prevedere” tale esclusione, come era stabilito prima della novella).

Una modifica, questa, che rischia di rendere ancor più critico, sotto il profilo della compatibilità con l’ordinamento comunitario, l’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale, già oggetto della lettera di costituzione in mora n. 2018/2273 della Commissione europea nei confronti dell’Italia.

A dire della Commissione U.E., infatti, un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale potrebbe essere giustificato solo nel caso in cui il numero di offerte ammesse sia tale da eccedere la capacità amministrativa della stazione appaltante, compromettendo la realizzazione della commessa a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare.

Nella lettera di messa in mora è stato già evidenziato un contrasto tra l’art. 97, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 e gli art. 69 della direttiva 2014/24/UE e 84 della direttiva 2014/25/UE, non solo perché la disposizione nazionale (prima delle modifiche in commento) si applicava a prescindere dalla presenza di un interesse transfrontaliero, ma anche perché la soglia minima delle dieci offerte ammesse è stata considerata dalla Commissione “non sufficientemente elevata” da giustificare l’applicazione di un meccanismo di esclusione automatica.

Sicché, pur avendo introdotto con il Decreto “sblocca cantieri” la condizione del carattere non transfrontaliero dell’appalto, che può andare incontro ai rilievi sollevati dalla Commissione europea con la procedura di infrazione, il Governo italiano sembra aver contestualmente reso obbligatoria (e non più solo facoltativa) l’esclusione automatica delle offerte anomale al solo venire in rilievo di un numero di offerte ammesse pari a dieci, andando ad  irrobustire un elemento che era stato già valutato criticamente dalla Commissione.

In conclusione, dalla lettura combinata delle modifiche apportate agli articoli 36, 95 e 97 del D.Lgs. 50/2016, emerge come il Governo abbia inteso semplificare l’aggiudicazione delle commesse di importo inferiore alle soglie comunitarie, ampliando il ricorso al criterio del minor prezzo e rendendo non più facoltativa l’applicazione dell’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale, con l’effetto di circoscrivere ad un ambito residuale l’ipotesi del c.d. “massimo ribasso” (relegata al caso degli appalti transfrontalieri, ovvero all’eventualità in cui il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci e, pertanto, non possa operare il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale).

Tale nuova impostazione ha l’effetto di comportare un’oggettiva riduzione degli spazi di discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dell’operatore economico aggiudicatario, riconfigurando la procedura di gara con modalità che – almeno per quanto riguarda l’ambito del sotto-soglia – ricordano lo scenario della Legge Merloni del 1994, adottata nel periodo successivo ai fatti dell’inchiesta “Mani pulite”.

Un ritorno al passato, quindi, anche nell’ottica del contrasto ai fenomeni di corruzione, con un sottinteso elemento di sfiducia nei confronti dell’esercizio della discrezionalità amministrativa da parte della P.A..

 

Le riflessioni di cui sopra, unitamente alla lettura ragionata delle altre norme del D.L. n. 32/2019, saranno oggetto di specifici incontri di studio e di formazione.

In tale ottica, lo Studio Piselli & Partners, in collaborazione con il Public Procurement Institute, e Venezia Studi, propone la seguenti

 

Giornate di studio

Lo Sblocca Cantieri: le novità in tema di gare d’appalto e di esecuzione dei Contratti Pubblici introdotte dal D.L. n. 32/2019

 

Roma, 14 maggio 2019

Public Procurement Institute – Via Mercalli, 11

 

Roma, 21 maggio 2019

Public Procurement Institute – Via Mercalli, 11

 

Venezia, 22 maggio 2019

Hotel Tritone – Viale Stazione, 16 Mestre (VE)