COMMISSARI DI GARA ED ALBO NAZIONALE ANAC : TERMINI E MODALITA’ APPLICATIVE ALLA LUCE DELLE NOVITA’ DEL DECRETO SBLOCCA-CANTIERI

Quella relativa all’operatività dell’Albo nazionale dei componenti delle commissione giudicatrici, previsto all’articolo 78 del Codice dei Contratti Pubblici, è forse una delle norme di più controversa e travagliata applicazione dell’intera disciplina degli appalti, così come prevista nel D.Lgs. 50/2016.

Si tratta della disposizione che statuisce l’istituzione, presso l’Autorità Nazionale Anticorruzione, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri individuati con specifiche determinazioni, di un Albo nazionale obbligatorio, in cui sono tenuti ad iscriversi soggetti interessati a svolgere il ruolo di commissario nelle procedure ad evidenza pubblica, secondo criteri e modalità definite dalla medesima ANAC con apposite linee guida.

Nelle more dell’adozione dei predetti provvedimenti da parte dell’ANAC, il Legislatore ha previsto l’applicabilità del regime transitorio di cui all’art. 216, comma 12, secondo il quale “..la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante. Fino alla piena interazione dell’Albo di cui all’articolo 78 con le banche dati istituite presso le amministrazioni detentrici delle informazioni inerenti ai requisiti dei commissari, le stazioni appaltanti verificano, anche a campione, le autodichiarazioni presentate dai commissari estratti in ordine alla sussistenza dei requisiti dei medesimi commissari. Il mancato possesso dei requisiti o la dichiarazione di incompatibilità dei candidati deve essere tempestivamente comunicata dalla stazione appaltante all’ANAC ai fini della eventuale cancellazione dell’esperto dall’Albo e la comunicazione di un nuovo esperto”.

Con Delibera 16 novembre 2016, n. 1190, l’Autorità ha adottato le Linee Guida n. 5, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici [1], (poi aggiornate al D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 – cd. “Correttivo”, con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018).

Con successiva Delibera 18 luglio 2018, n. 648, l’ANAC ha poi fornito le “Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari”, indicando la data del 10 settembre 2018, quale termine per la decorrenza dell’operatività dell’Albo ai soli fini della iscrizione degli esperti e quella del 15 gennaio 2019, quale termine per il superamento del periodo transitorio indicato al richiamato art. 216, comma 12, primo periodo, del Codice.

Dunque, per gli appalti aggiudicati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, obbligo – assoluto sui contratti di importo superiore alle soglie comunitarie e per lavori superiori al milione di euro – di nominare commissari esterni, da sorteggiare tra i nominativi presenti nell’apposito Albo ANAC.

Possibilità di ricorrere a componenti interni delle PA, in caso di contratti che non presentano particolare complessità; nomina “mista” (selezione su esperti interni della stazione appaltante, previo confronto con l’Autorità[2], per appalti ad elevato contenuto scientifico e tecnologico o innovativo.

Ciò in teoria, poiché in pratica l’operatività del descritto sistema, proprio a ridosso della scadenza fissata, è stata differita dalla stessa Autorità Anticorruzione (Comunicato del 9.01.2019).

Troppo esiguo, rispetto al numero delle gare bandite annualmente, quello degli iscritti all’elenco: circa duemila, di cui solo la metà, peraltro, disponibili a far parte di commissioni esterne.

Ulteriore criticità, la rigidità del meccanismo previsto agli articoli 77 e 78 del Codice dei Contratti Pubblici istituiscono, norme che non consentono di ricorrere ad uno strumento alternativo nel caso di assenza e/o carenza di esperti.

Date le descritte problematiche, stante la impossibilità di garantire l’efficacia del sistema e dunque il normale svolgimento delle procedure, l’ANAC ha deciso di posticipare al 15 aprile 2019 l’entrata in vigore dell’Albo, in vista di una eventuale implementazione delle iscrizioni da parte dei soggetti interessati.

Ma anche tale nuovo termine è stato ulteriormente prorogato, segnatamente al 14 luglio 2019 (Comunicato del Presidente 10 aprile 2019), in considerazione delle modifiche al Codice dei Contratti apportate dal Decreto c.d. Sblocca-Cantieri, nonché della tempistica necessaria per la sua conversione.

In particolare, il D.L. n. 32 del 18 aprile 2019 appena pubblicato in Gazzetta Ufficiale ha previsto l’inserimento dopo il comma 3 dell’art.77, del comma 3-bis: “In caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo ai fini della compilazione della lista di cui al comma 3, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze”.

Ciò che emerge, a fronte del notevole lasso di tempo intercorso tra l’istituzione dell’albo e il suo “varo” – allo stato non ancora avvenuto, è la palese problematicità, dal punto di vista operativo, dell’albo in questione.

Sotto altro aspetto, non manca chi manifesta alcune perplessità rispetto alla riconosciuta capacità di provvedimenti amministrativi come i Comunicati del Presidente ANAC, di apportare modifiche al sistema normativo vigente, mutandone sensibilmente le cadenze applicative.

Sul punto, pare opportuno richiamare un orientamento giurisprudenziale volto a far chiarezza sulla natura e sugli effetti di tali atti, nell’ambito delle (pur) ampie competenze e attribuzioni conferite all’Autorità dal Codice dei contratti pubblici (artt. 211 e 213). In particolare, è stato osservato come “Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore” (così TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218; in tal senso v. anche TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 agosto 2017, n. 9195; TAR Umbria, ordinanza collegiale 31 maggio 2017, n. 428).

In definitiva, a distanza di tre anni dall’entrata in vigore del Codice, ed all’indomani di una nuova, imponente revisione della disciplina del settore, il nuovo sistema di nomina e funzionamento delle commissioni giudicatrici stenta ancora a trovare applicazione e resta altresì del tutto indefinito il perimetro dei principi e delle regole cui riferirsi in concreto nella transitoria, ancora i corso in cui continuano a valere le disposizioni di cui al comma comma 12 dell’articolo 216 del Codice dei contratti.

L’auspicio è quello che si intervenga con una tempestiva disciplina di dettaglio, in grado di fare chiarezza ed assicurare la trasparenza e l’efficienza delle procedure pubbliche.

 

[1] Con successivo Decreto MIT del 12.02.2018 si è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi.

[2] Ai sensi dell’articolo 77, comma 3 del Codice dei contratti, la stazione appaltante può nominare alcuni componenti interni alla stazione appaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso il Presidente, in caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, per i lavori di importo inferiore a un milione di euro; o per appalti che non presentano particolare complessità, Sono considerate di non particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58. Secondo l’ANAC devono essere considerate procedure di non particolare complessità: le procedure interamente gestite tramite piattaforme telematiche di negoziazione, ai sensi dell’art. 58 del Codice dei contratti pubblici; quelle che prevedono l’attribuzione di un punteggio tabellare secondo criteri basati sul principio on/off (in presenza di un determinato elemento è attribuito un punteggio predeterminato, senza alcuna valutazione discrezionale, in assenza è attribuito un punteggio pari a zero) sulla base di formule indicate nella documentazione di gara.

Ulteriore ipotesi di “deroga” è prevista nel caso di affidamento di contratti per servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, relativi ad attività di ricerca e sviluppo. In questo caso, in considerazione della specificità dei profili, il RUP quando ritenga che ricorrano dette condizioni – si legge nelle linee guida – entro 30 giorni antecedenti il termine per la richiesta dell’elenco di candidati, una richiesta motivata all’Autorità per la selezione di componenti scelti tra un ristretto numero di esperti anche interni della medesima stazione appaltante scelti tra un ristretto numero di esperti anche interni della medesima stazione appaltante.

Per poter far parte della commissione di gara occorre essere iscritti all’Albo anche nel caso in cui si tratti di commissari interni (inciso che dovrà necessariamente essere adeguato alla previsione transitoria contenuta nel decreto Sblocca-Cantieri).

Secondo le citate Linee guida, sono da considerarsi commissari interni alla stazione appaltante i commissari di gara scelti tra i dipendenti dei diversi enti aggregati ai sensi dell’art. 37, commi 3 e 4, del codice dei contratti pubblici, anche se gli stessi non hanno perfezionato l’iter di costituzione delle forme aggregative, a condizione che abbiano deliberato di dare vita alle medesime.