STAZIONI APPALTANTI E OPERATORI ECONOMICI: TUTTI DEVONO ESSERE QUALIFICATI

doc_20161206182332-001Pubblicato sulla rivista Teme di Maggio/Giugno l’articolo “Stazioni appaltanti e operatori economici: tutti devono essere qualificati” a cura dell’ Avv. Gianni Marco Di Paolo.

Con il nuovo D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, entrato in vigore in data 19.4.2016, recante il  Codice dei contratti pubblici e delle concessioni, il Governo, con un intento certamente meritorio, ha potenziato – e in parte introdotto per la prima volta – nuovi istituti volti  alla tutela dei valori costituzionali della competitività e dell’efficienza.

In tale contesto, in un’ottica per così dire bipartisan, il nuovo testo pretende che debbano essere qualificati non solo gli operatori economici, ma anche le stazioni appaltanti.

Per inciso, la qualificazione delle stazioni appaltanti, a differenza della qualificazione degli operatori economici, non è specificamente prevista dalle Direttive comunitarie in materia di procedure di affidamento, né è mai stata disciplinata nel sistema nazionale.

Il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva degli atti normativi, con parere n. 855 d.d. 1.4.2016, reso sulla bozza del Codice, ha tuttavia, ritenuto che la mancata previsione nelle Direttive comunitarie dell’istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti non implichi la violazione del divieto c.d. di gold plating (divieto di introduzione di oneri burocratici non essenziali), posto che l’introduzione di tali disposizioni troverebbe la sua condivisibile giustificazione in funzione della tutela dei valori di trasparenza e concorrenza.

Orbene, è noto che la qualificazione degli operatori economici comprende quell’insieme di disposizioni volte a disciplinare in quale misura e con quali modalità possono essere richiesti i requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento.

Detti requisiti di qualificazione, definiti anche requisiti di ordine c.d. speciale, almeno con riferimento agli operatori economici, comprendono a loro volta l’abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, la capacità economica e finanziaria e la capacità tecniche e professionali.

La grande novità risiede, quindi, nel fatto che tali requisiti, con gli opportuni adattamenti, vengono ora richiesti anche alle stazioni appaltanti.gianni-teme-1-001

In altri termini, così come l’operatore economico deve dimostrare di possedere dei requisiti per poter partecipare alle procedure di affidamento (cfr. artt. 83 e 84 del D.Lgs. n. 50/2016), anche la stazione appaltante deve dimostrare (all’Autorità Nazionale Anticorruzione) di possedere i requisiti per poter affidare una commessa (cfr. art. 38, D.Lgs. n. 50/16).

Il tutto con una precisa regola operativa: a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti[1], l’ANAC non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita (cfr. art. 38, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016).

Si chiude, in altri termini, un cerchio, nel contesto di un disegno strategico di più ampio respiro, vale a dire quello di ridurre le stazioni appaltanti attraverso la centralizzazione della committenza, di garantire conseguentemente la professionalizzazione delle stesse attraverso un sistema di gestione e di controllo del loro operato, e di garantire in definitiva alle stesse un corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, tanto invocato dalle Direttive comunitarie nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

La qualificazione degli operatori economici

Sul fronte della qualificazione degli operatori economici non muta, in ogni caso, almeno nei settori c.d. ordinari, la tradizionale dicotomia tra appalti di lavori da un lato, per i quali resta in vigore il sistema delle attestazioni SOA (cfr. art. 84, D.Lgs. n. 50/2016), e servizi e forniture dall’altro (cfr. art. 83, D.Lgs. n. 50/2016), per i quali la stazione appaltante può, in relazione al singolo affidamento, richiedere i singoli requisiti (di idoneità professionale, di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa) tra quelli previsti dalla normativa, selezionandoli e graduandoli in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa che intendono affidare (in tal caso, come si dirà, occorre fare affidamento più nello specifico anche sull’allegato XVII del D.Lgs. n. 50/2016, recante “Mezzi di prova dei criteri di selezione”).

Sul fronte della qualificazione dei lavori pubblici, il sistema SOA, dunque, resiste, ma viene in parte modificato, con la previsione ad esempio della verifica a campione, da parte delle stazioni appaltanti, del possesso dei singoli requisiti che hanno consentito il rilascio dell’attestazione (cfr. art. 84, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016).

Per altro verso, in tema di qualificazione dei lavori pubblici, si demanda all’ANAC tanto il compito effettuare una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell’attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, quanto quello di individuare forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione (cfr. art. 84, comma 3 del D.Lgs. n. 50/16).

Sarà, invece, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell’ANAC, sentite le competenti Commissioni parlamentari, ad individuare, entro un anno dall’entrata in vigore del Codice, modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (cfr. art. 84, comma 12 del D.Lgs. n. 50/16)

Sul fronte dei servizi e delle forniture, il Codice recepisce, invece, fedelmente le Direttive comunitarie.

Da segnalare, tuttavia, l’introduzione di due nuovi requisiti di capacità economico finanziaria, quali il rapporto tra attività e passività, desumibile dai conti annuali (cfr. art. 84, comma 4, lett. b) del D.Lgs. n. 50/16) e il livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali (cfr. art. 84, comma 4, lett. c) del D.Lgs. n. 50/16).  Tra i mezzi di prova del possesso di tali requisiti, resistono, in ogni caso le idonee referenze bancarie e le attestazioni attraverso i bilanci (menzionate, appunto, nell’allegato XVII del Codice).

gianni-teme-2-3I criteri reputazionali degli operatori economici

In generale, in ogni caso, con riguardo ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, tanto con riferimento ai lavori, quanto ai servizi e alle forniture, vengono introdotti i c.d. criteri reputazionali, che attribuiranno rilievo al contenimento dei costi e dei tempi nell’esecuzione della commessa[2], nonché al “tasso di litigiosità” delle imprese (inteso, come chiarito dal Consiglio di Stato nel citato parere, nel senso di tasso di soccombenza nelle cause instaurate, non già nel senso di numero di cause promosse, ciò anche per una ragione di comparabilità di tale tasso con quello analogo previsto per le stazioni appaltanti, di cui parleremo tra poco).

Tali criteri reputazionali (in altre parti del testo sintetizzati nel concetto di rating di impresa) verranno, comunque, definiti dall’ANAC nelle linee generali (art. 83, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016).

La stessa Anac, inoltre, curerà la gestione e rilascerà la certificazione relativa al rating di impresa (cfr. art. 83, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016).

Nell’attuale formulazione, e comunque in attesa dell’adozione delle linee guida sul punto, tali requisiti verranno “attestati” (così testualmente nel testo) dalle SOA nell’ambito dei lavori pubblici (cfr. art. 84, comma 4, lett. d) del D.Lgs. n. 50/16) e, deve presumersi, dalle stazioni appaltanti nell’ambito dei servizi e delle forniture.

Qualificazione delle stazioni appaltanti

Ma al concetto di qualificazione degli operatori economici, come sottolineato più volte, fa da contraltare l’istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti (cfr. art. 38, D.Lgs. n. 50/2016) iscritte in un apposito elenco gestito dall’ANAC.

Queste ultime, in effetti, verranno qualificate in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo (cfr. art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016). La qualificazione conseguita opera per la durata di cinque anni e può essere rivista a seguito di verifica, anche a campione, da parte di ANAC o su richiesta della stazione appaltante (cfr. art. 38, D.Lgs. n. 50/2016).

L’ANAC stessa stabilirà le modalità attuative del sistema di qualificazione, assegnando alle stazioni appaltanti un termine congruo per porre in essere effettivi processi di riorganizzazione e professionalizzazione al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione (cfr. art. 38, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016).

La qualificazione delle stazioni appaltanti, in particolare, ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro, ciò in relazione alla capacità di programmazione e progettazione, alla capacità di affidamento e alla capacità di esecuzione e controllo (cfr. art. 38, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016)

I requisiti presi in considerazione dal Codice appartengono essenzialmente a due categorie (cfr. art. 38, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016):gianni-teme-4-001

requisiti di base[3] (strutture organizzative stabili; presenza nella struttura organizzativa di dipendenti aventi specifiche competenze; sistema di formazione ed aggiornamento del personale; numero di gare svolte nel triennio con indicazione di tipologia, importo e complessità; numero varianti approvate; verifica  sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e  consuntivo  delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure  di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo;  rispetto dei  tempi  previsti  per  i  pagamenti  di  imprese  e fornitori);

requisiti premianti (valutazione positiva dell’ANAC in ordine all’attuazione di misure di prevenzione dei 
rischi di corruzione e promozione della legalità; 
presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla norma UNI EN ISO; disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione di procedure di gara; livello di soccombenza nel contenzioso[4]; 
applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’attività di progettazione e 
affidamento).

A corollario del sistema vi è, come detto, una disposizione normativa secondo la quale, a regime, l’ANAC non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che procedono all’acquisizione di beni, servizi o lavori non rientranti nella qualificazione conseguita (cfr. 38, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016).

Conclusioni

All’esito di tale breve disamina, è possibile affermare che il nuovo Codice dei contratti tende ad avvicinare, dal punto di vista della competenza e della professionalità, le stazioni appaltanti e gli operatori economici.

L’avvicinamento, auspicato e possibile, non si tradurrà obiettivamente in una piena parificazione tra le parti, non potendosi trascurare che, quanto meno in sede di espletamento della procedura ad evidenza pubblica, tendono a prevalere gli interessi pubblici di cui è portatrice la stazione appaltante.

La buona riuscita dell’operazione, tuttavia, dipende in buona misura dal contenuto degli atti e provvedimenti che l’ANAC adotterà.

La sfida è epocale e merita di essere incoraggiata e valutata positivamente.

 

[1] Ma affinché questo avvenga occorrono ben due provvedimenti attuativi, vale a dire: a) un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi entro novanta giorni dall’entrata in vigore del Codice, che stabilirà i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti, nonché le “modalità attuative” del sistema delle attestazioni di qualificazione (cfr. art. 38, comma 2; D.Lgs. n. 50/2016); b) un ulteriore atto attraverso il quale l’Anac stabilirà le modalità attuative del sistema di qualificazione sulla base dei criteri indicati dai commi da 1 a 5 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 50/16 e del DPCM (cfr. art. 38, comma 6; D.Lgs. n. 50/2016).

[2] Con riferimento ai criteri reputazionali, l’art. 1, comma 1, lett. uu) della Legge 28.1.2016, n. 11, prevede la “revisione  del  vigente  sistema  di  qualificazione   degli  operatori economici in base a criteri di omogeneità,  trasparenza  e verifica formale e sostanziale delle  capacità  realizzative,  delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le  risorse  umane, organiche  all’impresa,  nonché   delle   attività   effettivamente eseguite, introducendo, inoltre, misure di premialità,  regolate  da un’apposita  disciplina  generale  fissata  dall’ANAC   con   propria determinazione e connesse a criteri reputazionali basati su parametri oggettivi e misurabili e su accertamenti  definitivi  concernenti  il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione  dei  contratti  e  la gestione dei contenziosi, nonché assicurando gli opportuni  raccordi con la normativa vigente in materia di rating di legalità”.

A ben vedere, con tale dovizia di particolari, il concetto non è espresso compiutamente nell’art. 83, comma 10, D.Lgs. n. 50/16.

[3] L’elenco è stato significativamente incrementato nell’ultima versione del testo, poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana 19.4.2016, n. 91.

[4] Come chiarito, il concetto di soccombenza nel contenzioso deve essere valutato alla stessa stregua in sede di considerazione del c.d. rating di impresa.