Subappalto, Varianti e Penali – Correttivo al Codice dei Contratti Pubblici
Subappalto, varianti e penali
A cura di Avv. Federica Rizzo
Tra gli istituti attinenti alla fase esecutiva del contratto che sono stati intaccati dalla novella legislativa del Correttivo (D.Lgs. 209/2024), verranno qui di seguito riassunte le principali novità riguardanti il subappalto per poi a seguire le varianti ed infine, a concludere, le penali.
INDICE
- Subappalto
- Le modifiche sulle Varianti nel Correttivo
- Le penali secondo il Correttivo
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Subappalto
Quanto al subappalto, sono cinque i macrotemi che hanno inciso sulla disciplina riguardante tale istituto:
- la riserva di una quota del subappalto per piccole e medie imprese;
- l’obbligo di inserimento di clausole di revisione prezzi anche all’interno del contratto di subappalto o di subaffidamento;
- la facoltà di applicare un CCNL diverso al subappalto, purché garantisca tutele equivalenti rispetto a quelle del contratto di appalto;
- l’esclusivo utilizzo, da parte dei subappaltatori, dei CEL relativi alle prestazioni eseguite da questi ultimi ai fini delle attestazioni SOA;
- nonché il rinvio delle norme sul subappalto per il subappalto a cascata.
La riserva per piccole e medie imprese
La modifica in questione è stata inserita al comma 2 dell’articolo 119, riservando quindi alle piccole e medie imprese una quota del 20% delle prestazioni subappaltabili (si richiama l’attenzione sul fatto che la percentuale non va calcolata sul valore di contratto, poiché, invece, rappresenta una quota parte delle prestazioni già oggetto di subappalto).
Si concede però all’operatore economico di sottrarsi a tale obbligo, motivando in sede di offerta l’impossibilità di ricorrere al subappalto nei confronti delle PMI (in alternativa, anche indicando una soglia inferiore) per ragioni inerenti all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni nel mercato di riferimento.
Pertanto, alla luce delle nuove disposizioni introdotte dal Correttivo, da un punto di vista meramente pratico, all’atto dell’offerta possono così configurarsi tre scenari:
i. l’operatore economico dichiara di non avvalersi del subappalto;
ii. il concorrente dichiara di avvalersi del subappalto, destinando una quota del 20% delle prestazioni subappaltabili a piccole e medie imprese;
iii. l’operatore economico dichiara di avvalersi del subappalto, ma motiva l’impossibilità di ricorrere alla riserva del 20% destinata a piccole e medie imprese.
La clausola di revisione prezzi
Il comma 2-bis dell’articolo 119 del D.Lgs. 36/2023 prevede l’inserimento obbligatorio di clausole di revisione prezzi tanto per i subappalti quanto per i subcontratti.
Quindi, la clausola di revisione prezzi diventa obbligatoria non solo nel contratto di appalto, ma anche nel contratto di subappalto e nei subcontratti.
In tali casi, le conseguenze dell’omessa indicazione della clausola di revisione prezzi possono essere desunte dal combinato disposto del comma in esame con l’articolo 8, dell’Allegato II.2-bis, il quale prevede la responsabilità dell’appaltatore per la
“corretta attuazione degli obblighi di cui all’articolo 119, comma 2-bis”.
Da ciò si evince che il mancato inserimento delle clausole di revisione prezzi potrebbe impedire l’adozione del provvedimento di autorizzazione al subappalto o, nel caso del subcontratto, di presa d’atto.
Le modifiche sulla disciplina relativa ai CCNL
Sulle modifiche apportate dal Correttivo sulla disciplina relativa ai CCNL nei subappalti (vedasi secondo periodo del comma 12), il Decreto:
- da una parte, conferma che il subappaltatore è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo indicato dal contraente principale;
- dall’altra, però, inserisce la possibilità di utilizzo di un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele, o comunque tutele equivalenti, rispetto a quelle presenti nel contratto indicato dall’appaltatore, con un’ulteriore condizione: che le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure, nel caso di lavori, riguardino le prestazioni nella categoria prevalente.
Certificati relativi alle prestazioni oggetto di subappalto
Un’ulteriore novità introdotta dal Correttivo coinvolge i certificati relativi alle prestazioni oggetto di subappalto, che, diversamente dalla previgente disciplina, possono essere utilizzati esclusivamente dai subappaltatori per ottenere o rinnovare l’attestazione SOA.
La limitazione introdotta dal Correttivo rischia così di disincentivare gli appaltatori dal concedere parti di contratto in subappalto.
Il subappalto a cascata
Il Correttivo ha altresì inciso sul subappalto a cascata e, nello specifico, è stato aggiunto un ulteriore periodo al comma 17, stabilendo che le norme sull’istituto del subappalto si applicano anche alle prestazioni affidate in subappalto ad ulteriori subappaltatori. Con il corollario che anche il subappalto a cascata necessita dell’autorizzazione della Stazione Appaltante, benché la legge non si spinga al punto di dettagliarne la procedura.
Tuttavia, il rinvio alle disposizioni contenute nell’articolo 119 suggerisce che si debba tenere in considerazione uno dei principi fondamentali del subappalto, ovverossia la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante (comma 6). Tale principio si fonda sull’assunto che, pur riconoscendo l’autonomia del subappaltatore nell’esecuzione dei lavori affidatigli, l’appaltatore principale rimane comunque responsabile per l’operato di tutti i subappaltatori.
Alla luce di ciò, appare auspicabile che l’appaltatore principale sia informato di ogni ulteriore contratto di subappalto stipulato. A tal fine, si potrebbe prevedere che la richiesta di autorizzazione per il subappalto a cascata, presentata dal subappaltatore, sia corredata da un formale assenso del contraente principale, rendendo così quest’ultimo pienamente consapevole ed edotto della c.d. catena dei subappaltatori.
Le modifiche sulle Varianti nel Correttivo
Sul tema delle varianti, fatti salvi alcuni piccoli interventi di mero coordinamento, sono due le principali novità che hanno coinvolto l’art. 120: nell’un caso, l’introduzione di un’ulteriore ipotesi di variante non sostanziale e, nell’altro, l’inserimento del comma 15-bis sugli errori nella progettazione.
Le modifiche non sostanziali
Il previgente comma 7 dell’articolo 120 circoscriveva la modifica non sostanziale a due casi, cioè allorché essa a) assicura un risparmio rispetto alle previsioni iniziali da utilizzare in compensazione per far fronte alla variazione in aumento dei costi, oppure b) realizza una soluzione equivalente o migliorativa in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera.
Il Correttivo introduce alla disposizione in commento la lett. c), per cui si considerano modifiche non sostanziali anche
“gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell’esecuzione dei lavori …”.
Il comma 15-bis
All’interno dell’articolo 120 è stato aggiunto il comma 15-bis, in base al quale le stazioni appaltanti verificano, in contraddittorio con il progettista o l’appaltatore, eventuali errori o omissioni nella progettazione che pregiudicano in parte o in tutto la realizzazione o lo stesso utilizzo dell’opera, e quindi individuano tempestivamente soluzioni esecutive coerenti con il principio del risultato.
Tale disposizione è da leggersi unitamente al comma 8-bis dell’art. 41 che impone, nei contratti di progettazione, l’obbligo di individuare espressamente le prestazioni reintegrative che il progettista è tenuto a svolgere per rimediare a tali errori o omissioni, sancendo altresì la nullità di ogni patto che escluda o limiti la responsabilità del professionista incaricato.
Le penali secondo il Correttivo
Infine, in tema di penali, il Correttivo ha comportato delle modifiche all’articolo 126 del D.Lgs. 36/2023, la maggiore riguardante l’inasprimento del delta previsto per la commisurazione della penale da ritardo.
Se, in precedenza, infatti, era prevista tra lo 0,3‰ e l’1‰, oggi, con il Correttivo, la penale è stata aumentata tra un valore minimo pari allo 0,5‰ e quello massimo pari all’1,5‰ dell’ammontare netto contrattuale.
Il premio di accelerazione
Nello stesso articolo 126 viene poi introdotto l’obbligo – e non più mera facoltà – di inserimento del premio di accelerazione per gli appalti di lavori.
Quindi, per gli appalti di lavori, ciò comporta che:
- il premio di accelerazione va previsto obbligatoriamente nel bando o nell’avviso di indizione della gara;
- può essere riconosciuto esclusivamente a seguito della conclusione delle operazioni di collaudo: quindi, a condizione che i lavori, benché in anticipo, siano stati realizzati in modo conforme rispetto alle prescrizioni di gara e contrattuali.
Il valore economico di tale premio andrà calcolato su ogni giorno di anticipo, potendosi quindi affermare che le modalità di applicazione del premio di accelerazione sono speculari a quelle tipiche della penale.
Del resto, il valore della penale può costituire un indice, ma non il solo criterio, nella quantificazione del premio di accelerazione, atteso che il Decreto, rispetto alle disposizioni previgenti, concede maggior discrezionalità alla stazione appaltante nella sua determinazione.
In ogni caso, per la corresponsione del premio all’appaltatore, la Stazione Appaltante potrà attingere nei limiti delle somme disponibili nella voce “imprevisti” del quadro economico dell’opera.
Da ultimo, è stato altresì inserito il comma 2-bis che ammette la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere il riconoscimento di premialità anche per gli appalti di servizi e forniture, se compatibili con l’oggetto dell’appalto.