LA LOCAZIONE FINANZIARIA NEL D.LGS. N. 36 DEL 2023

La locazione finanziaria nel Nuovo Codice per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità

 

A cura dell’Avv. Stefano de Marinis

 

Indice

• • La locazione finanziaria nel Nuovo Codice

• • Leasing operativo e leasing finanziario: le novità introdotte dall’art.196

• • Offerta presentata da RTI

• • La disciplina del riscatto del bene realizzato

La locazione finanziaria nel Nuovo Codice per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità

In tema di locazione finanziaria per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, il nuovo codice non si limita a riprodurre i contenuti dell’articolo 187 del d.lgs. n.50, ma chiarisce ed integra numerosi profili della precedente disciplina onde rilanciarne l’utilizzo.

Leasing operativo e leasing finanziario: le novità introdotte dall’art.196

Premessa l’eliminazione di ogni riferimento all’istituto del contraente generale, l’articolo 196 anzitutto valorizza la distinzione tra leasing operativo, che include la gestione del progetto realizzato, e finanziario, quest’ultimo assimilabile ad un’operazione di mutuo a fini contabilistici e del l’erogazione del servizio legato all’opera, lasciato alla mano pubblica. Il comma 3 stabilisce infatti che solo se il contratto include il trasferimento al privato del rischio operativo, come definito in materia di concessioni, oltre alla disciplina specifica si applica quella relative agli altri contratti di partenariato pubblico-privato; diversamente il rapporto è trattato come appalto pubblico di lavori.

Al riguardo, la relazione che accompagna il nuovo codice richiama la determinazione Anac n.4, del 22 maggio 2013, sottolineando che la corretta allocazione dei rischi è un elemento cruciale del leasing immobiliare in costruendo sia sotto il profilo della qualificazione dell’operazione come partenariato pubblico-privato sia per assicurare l’esecuzione e la fruizione dell’opera nei tempi e secondo le modalità pattuite. Il contratto, pertanto, dovrà espressamente disciplinare tale profilo.

Il primo comma dell’articolo 196 chiarisce, poi, che scopo del contratto di leasing è reperire il finanziamento per la realizzazione, l’acquisizione ovvero il completamento di opere esistenti, non già, come prevedeva la vecchia disciplina, direttamente realizzare, acquisire o completare opere esistenti. Aggiunge sul punto la relazione che tali opere si qualificano come opere pubbliche, o di pubblica utilità, avendo il contratto di leasing la sua ragione economico-sociale nell’obiettivo di realizzare lavori pubblici avvalendosi della possibile sinergia tra un costruttore e un finanziatore.

Conformemente, il successivo comma 2 introduce una definizione di contratto di locazione finanziaria secondo la quale, con esso, la società di locazione finanziaria acquista da un operatore economico un bene esistente o da realizzare e lo cede in godimento, per un determinato periodo di tempo, alla pubblica amministrazione, a fronte del pagamento di un canone periodico fisso e comprensivo di eventuali servizi accessori.

Tale definizione è in grado di superare le diverse letture date, nel corso degli anni, alla struttura del rapporto che coinvolge, in base ad uno schema operativo di volta in volta letto come trilatero, ovvero come doppia relazione bilaterale, oltre alla società di leasing e all’operatore economico anche l’amministrazione pubblica utilizzatrice.

Offerta presentata da RTI

Al riguardo, chiarisce il comma 5 che, fermo il caso in cui l’offerta sia presentata dal solo soggetto finanziatore, che potrà quindi concorrere avvalendosi di chi dovrà realizzare le opere, se l’offerente è un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dal soggetto finanziatore e da uno o più soggetti realizzatori, ciascuno è responsabile in relazione alla specifica obbligazione assunta nel contratto: la presenza del chiaro richiamo ad uno o più soggetti realizzatori, laddove il comma 3 del vecchio articolo 187 si riferiva al soggetto finanziatore e al soggetto realizzatore o, al comma 6, a due soggetti costituenti l’associazione temporanea, conferma che la componente esecutiva può essere costituita anche da più operatori economici.

In linea con la regola generale in ultimo fissata all’articolo 97 sulla possibilità di sostituire, in gara come in esecuzione, i componenti dei raggruppamenti temporanei al verificarsi di cause ostative che li riguardino, inadempimento contrattuale incluso, è poi la confermata previsione di cui al comma 6 dell’articolo 196.

Sempre nel caso di raggruppamenti temporanei, rileva viceversa la deroga alla regola generale della solidarietà introdotta dall’articolo 68, comma 9, del d.lgs. 36, per tutti i casi di imprese riunite, in conseguenza dell’azzeramento delle differenze tra riunioni orizzontali e verticali; dispone in tal senso il comma 5 dell’articolo 196 che ciascuno dei componenti è responsabile per la specifica obbligazione assunta nel contratto; motiva la relazione con la diversa natura dei soggetti coinvolti.

Sull’utilizzo della diversa formula dell’avvalimento, da notare come il ricorso ad esso da parte del soggetto finanziatore venga sempre dalla relazione espressamente definito come “atipico”.

La disciplina del riscatto del bene realizzato

Ulteriore novità congruente con le finalità del leasing in costruendo riguarda la previsione di una regolamentazione apposita del riscatto del bene realizzato. Il comma 8 stabilisce infatti che il diritto del concedente di riscattare l’opera deve essere sempre previsto in contratto e necessariamente esercitato laddove l’intervento da realizzare segua/abbia seguito il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; sempre prevista in contratto deve altresì essere la facoltà del riscatto anticipato, come rilevato al successivo comma 10.

Secondo la relazione, il comma 8 è stato scritto tenendo conto del fatto che contrasterebbe con i principi dell’ordinamento consentire che un’opera pubblica a tutti gli effetti “urbanistici, edilizi ed espropriativi”, possa poi rimanere in capo ad un soggetto privato che, alla scadenza del contratto ed in assenza di riscatto, ne possa disporre liberamente, specie se i canoni già pagati ne coprano quasi integralmente il valore; il canone di leasing andrà in questi casi modulato in maniera adeguata alla natura e alla funzione del bene, e alla necessità del suo riscatto al termine del periodo di locazione.

In tal senso il comma 7 dell’articolo 196 prevede ora espressamente che il soggetto aggiudicatario debba assicurare la corretta manutenzione del bene sino al momento del riscatto.

Per quanto attiene il regime del suolo sul quale l’opera deve essere realizzata, il comma 9 precisa come sia possibile intervenire anche su aree nella disponibilità dell’aggiudicatario.

In tali circostanze, rileva la relazione ulteriormente citando la determinazione Anac n. 4/2013, la disponibilità delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita valutazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti minimi delle stesse, ad esempio la localizzazione, il grado di rispondenza del la stessa alle specifiche finalità pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello di urbanizzazione delle zone circostanti, ecc., fermo restando che anche in questo caso si applica il primo periodo del comma 8 in ordine al regime “pubblico” dell’opera.

Ovviamente resta sempre possibile che la stazione appaltante individui ex ante aree di sua proprietà, o da sottoporre ad esproprio, ove far costruire l’opera, prevedendo la successiva costituzione del diritto di superficie in favore dell’aggiudicatario.

Quanto alla mancata riproposizione del comma 2 del vecchio articolo 187, per cui il bando doveva “determinare i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie del l’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta”, spiega la relazione che, al riguardo, si applica la disposizione generale dell’articolo 174, comma 3, per cui l’affidamento e l’esecuzione dei contratti di partenariato pubblico privato sono disciplinati dalle disposizioni di cui ai Titoli II, III e IV della Parte II.

Il comma 4, infine, conferma che per l’aggiudicazione del contratto deve essere posto a base di gara almeno un progetto di fattibilità, precisando che questo deve comprendere anche il piano finanziario, fermo restando che l’occasione della riscrittura del codice poteva essere utilizzata per chiarire che il riferimento è al progetto di fattibilità tecnico economica ancorché comprensivo del PEF.

L’evoluzione del quadro normativo che si registra con l’avvento del nuovo codice appare dunque ben in grado di ulteriormente supportare l’utilizzo dello strumento della locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche, o comunque destinate all’utilizzo pubblico.

Delle modifiche da ultimo intervenute si dovrà ovviamente tener conto tanto nelle modalità di gestione delle procedure di affidamento quanto nella determinazione dei contenuti della disciplina contrattuale destinata a regolare i rapporti tra le parti.

La tematica del leasing nel nuovo codice dei Contratti pubblici sarà oggetto di specifico approfondimento nell’ambito del corso in programma il 5 giugno p.v., organizzato da PPI – Public Procurement Institute.

Per dettagli sul webinar e sulle modalità di iscrizione, è possibile consultare la pagina https://www.publicprocurementinstitute.com/corso-online/leasing-nuovo-codice-contratti-pubblici/.