OPERATORE ECONOMICO RIAMMESSO IN GARA DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO: AMMISSIBILE UNA NUOVA ESCLUSIONE DISPOSTA DALLA PA PER MOTIVI DIVERSI

Il commento a cura dell’Avv. Carmela Benedetta Repaci

In materia di appalti, la riammissione in gara dell’operatore economico disposta dal Giudice amministrativo non preclude alla Stazione appaltante di adottare un nuovo provvedimento di esclusione per altri motivi.

È quanto ha stabilito la Sezione V del Consiglio di Stato con sentenza n. 144/2020.

Nel caso esaminato, il Giudice Amministrativo con una prima pronuncia annullava il provvedimento della Stazione Appaltante nella parte in cui escludeva l’impresa ricorrente dalla procedura di gara. Con la stessa sentenza, confermavano l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di altro operatore economico in quanto carente dei requisiti di ammissione alla procedura.

Successivamente alla sentenza, la Stazione Appaltante comunicava l’avvio del procedimento di riesame delle determinazioni adottate dalla commissione giudicatrice in relazione ai requisiti generali di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 posseduti dall’operatore economico riammesso alla gara. All’esito di tale verifica, la Committente disponeva nuovamente l’esclusione, per diverso motivo, dell’operatore riammesso.

Il ricorrente, dunque, domanda che sia “dichiarata la nullità di tale provvedimento perché adottato in violazione e/o elusione del giudicato e richiede la condanna della stazione appaltante all’adozione dell’aggiudicazione della procedura di gara a suo favore. A seguito del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato n. 827 del 2019, alla stazione appaltante era preclusa la riapertura di fasi procedurali ormai esaurite, e, comunque, già conosciute dal giudice amministrazione, onde non poteva far altro che disporre l’aggiudicazione del contratto d’appalto a suo favore quale unico operatore rimasto in gara. La decisione di riaprire la fase di esame dei requisiti di partecipazione degli operatori economici, già chiusa una prima volta con l’ammissione in gara degli stessi, e poi, riaperta in via di autotutela e conclusa con il provvedimento di esclusione annullato in parte qua, si porrebbe, dunque, in contrasto con il giudicato.”

La prospettazione dell’operatore economico non ha persuaso il Giudice Amministrativo.

A riguardo il Consiglio di Stato chiarisce che la teoria esposta (c.d. teoria del one shot) è ritenuta estranea al nostro ordinamento, poiché in contrasto con il principio di inesauribilità del potere amministrativo, a sua volta giustificato dalla necessità che la tutela pubblica sia continuativamente assicurata. “Trova, invece, applicazione nel nostro ordinamento la diversa teoria del c.d. one shot temperato per la quale, ad evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale, è dovere della pubblica amministrazione riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione (per l’avvenire, e, in sostanza, per una terza volta) di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato”.

Per la Sezione, la ricostruzione accolta costituisce il punto di equilibrio tra due opposte esigenze quali la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi.

Continua la pronuncia: “In conclusione, non si intravedono, per l’attuale conformazione dell’ordinamento, le basi assiologiche per potere affermare l’esistenza di una siffatta preclusione procedimentale, con le descritte conseguenze in termini di esaurimento della discrezionalità amministrativa, sebbene non possa negarsi che una diversa condotta dell’amministrazione avrebbe consentito di ricondurre ad un unico episodio, anche giurisdizionale, la vicenda dipanatasi (e destinata ancora a svolgersi) invece in plurime fasi processuali.”

Tale decisione si pone in contrasto con il diverso orientamento che invece evoca la teoria della cosiddetta riduzione progressiva della discrezionalità – esplicitamente accolta da recente arresto (Consiglio di Stato, Sezione VI, 25 febbraio 2019, n. 1321) – con cui è individuato un dispositivo di chiusura del sistema, volto a scongiurare l’indefinita parcellizzazione giudiziaria di una vicenda sostanzialmente unitaria.

Solo così, infatti, sarà possibile garantire, sin dove possibile e considerando le specificità correlate al sindacato sul potere pubblico, piena tutela anche all’interesse pretensivo del privato.