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IL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NON OPERA SE LA SELEZIONE DEGLI OPERATORI ECONOMICI AVVIENE TRAMITE PROCEDURE APERTE

Il commento a cura degli Avv.ti Giuseppe Imbergamo e Chiara Pisano

 

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza n. 3999 del 24 maggio 2021, ha confermato l’orientamento che limita l’applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici alle sole procedure negoziate e ha ritenuto che le procedure di selezione degli operatori economici effettuate mediante richiesta di offerta sul M.E.P.A. non siano da ricondurre ad una procedura negoziata.

Nella prospettazione fornita dal ricorrente, la procedura di selezione sul M.E.P.A. non era da considerare propriamente come “aperta a tutti” poiché potevano avere notizia di tale procedura soltanto gli operatori economici iscritti al predetto portale informatico per la categoria merceologica di riferimento.

Ebbene, tale ricostruzione non è stata condivisa né dal giudice di primo grado (T.A.R. Sardegna) né dal Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che poiché la richiesta di offerta era rivolta a tutti gli operatori del settore interessato iscritti al portale telematico, allora tale meccanismo di apertura alla partecipazione ha escluso in radice qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Considerata la ratio che caratterizza il principio di rotazione, ossia favorire la concorrenza tra gli operatori economici evitando il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (il quale può sfruttare le informazioni acquisite nel corso del pregresso affidamento e formulare un’offerta migliore rispetto agli altri), tale principio sembrerebbe trovare applicazione principalmente nei mercati in cui il numero degli operatori economici non è elevato.

In tal senso sono intervenute diverse pronunce del Giudice di Palazzo Spada, per cui si può considerare ormai consolidato l’orientamento secondo cui il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezione l’operatore economico mediante procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero degli operatorie economici tra i quali effettuare la selezione (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6168/2020; n. 7539/2019; Sez. III, n. 875/2020).

Ebbene, con la sentenza n. 3999/2021, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile tale principio anche alle procedure di selezione degli operatori economici svolte sul M.E.P.A., sebbene tali procedure siano suscettibili di essere considerate non propriamente come procedure aperte bensì come una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata.

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