GIUDIZIO DI AFFIDABILITÀ DELLA STAZIONE APPALTANTE: L’OBBLIGO DICHIARATIVO DEI CONCORRENTI RIGUARDA TUTTE LE CIRCOSTANZE CHE ABBIANO INFLUENZA SULLA VALUTAZIONE DELLA PA

Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24 settembre 2018 n. 5500

Con sentenza n. 5500 del 24.9.2018, la V Sezione del Consiglio di Stato ha confermato il principio secondo cui sussiste in capo alla Stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di integrità ed affidabilità dei concorrenti i quali, per consentire il corretto esercizio del menzionato potere, devono dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato alla S.A..

Con specifico riguardo al caso sottoposto al proprio esame, la Sezione ha chiarito che rientrano nell’ambito dell’obbligo dichiarativo tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, abbiano dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.

Il Consiglio di Stato ha poi precisato le operazioni di fusione societaria danno luogo ad una vicenda evolutiva-modificativa del medesimo soggetto giuridico senza determinare, ai fini degli obblighi dichiarativi, una cesura netta fra assetto precedente e quello successivo. Ne consegue che fanno capo alla società risultante da una fusione ovvero alla società incorporante (in caso di fusione per incorporazione) tutti gli obblighi dichiarativi e le possibili conseguenze espulsive di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti (oggi art. 80, D.Lgs 50/16).

In particolare, la questione esaminata dal Consiglio di Stato trae origine dall’esclusione in fase di verifica dei requisiti di ordine generale di una società – risultante dalla fusione per incorporazione di due precedenti soggetti giuridici  – dovuta all’omessa dichiarazione, in sede di partecipazione, di una risoluzione contrattuale – contestata in giudizio e ancora sub iudice – relativa ad un contratto stipulato fra la medesima S.A. ed una delle società incorporate.

In particolare, nel richiamare un proprio precedente giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha affermato che “la sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, pur applicata con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, ma esplicante principi applicabili a maggior ragione nel sistema antecedente, ha affermato che sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione […]  Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.

Quanto alla circostanza che la risoluzione contrattuale fosse stata, al momento della partecipazione alla gara, oggetto di contestazione giudiziale, che il relativo giudizio fosse ancora pendente e che, pertanto, la successiva sentenza di accertamento dell’inadempimento contrattuale costituisse una circostanza sopravvenuta rispetto alla partecipazione alla gara, il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso di specie l’azione giudiziale instaurata dall’Amministrazione per far valere la risoluzione contrattuale “presupponeva necessariamente l’avvenuta definizione, in sede amministrativa, dell’accertamento del grave inadempimento; pertanto, non può ritenersi che si tratti di vicende sopravvenute e, come tali, irrilevanti a fini dichiarativi”.

In questa prospettiva “il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi”.

Infine, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “l’art. 2504-bis, comma 1, c.c., nel testo modificato dal d.lgs. n. 6-2003 (Riforma del diritto societario), sancisce che la società risultante dalla fusione o quella incorporante (nell’ipotesi di fusione per incorporazione) assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione. Ed infatti non si determina l’estinzione della società incorporata, né l’istituzione di un nuovo soggetto di diritto, ma si realizza una integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, dando vita ad una vicenda meramente evolutiva- modificativa del medesimo soggetto giuridico che conserva la propria identità, seppur in un nuovo assetto organizzativo.

Ciò significa che in capo all’incorporante sussistono gli obblighi dichiarativi e le possibili conseguenze espulsive di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti, anche con riferimento alle società partecipanti alla fusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 3910)”.