DUBBI SULL’INCREMENTO DEL QUINTO DELLA CLASSIFICAZIONE SOA IN RTI: INTERVIENE L’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO.
DUBBI SULL’INCREMENTO DEL QUINTO DELLA CLASSIFICAZIONE SOA IN RTI: INTERVIENE L’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO.
Approfondimento a cura dell’Avv. Alessandro Bonanni e della Dott.ssa Gloria Ciacci
Abstract
L’attestazione SOA abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori pubblici nei limiti della propria classifica di qualificazione “incrementata di un quinto”. In caso di partecipazione alla gara in un RTI o in un consorzio, tale incremento si applica solo a condizione che l’impresa sia qualificata “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori”.
L’interpretazione di suddetta disposizione continua ad alimentare dubbi e contenziosi, e ha portato, anche recentemente, a pronunce giurisdizionali contrastanti.
In tale complesso scenario, il Consiglio di Stato ha da ultimo deferito all’Adunanza Plenaria la questione concernente la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 61, comma 2, D.P.R. n. 207/2010, imponendo alle imprese una massima cautela in questa fase di incertezza.
L’art. 61 del D.P.R. n. 207/2010 stabilisce che l’attestazione SOA abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori pubblici nei limiti della propria classifica di qualificazione “incrementata di un quinto”. Il comma 2 di tale disposizione precisa che, per usufruire di tale incremento nella partecipazione alla gara in un RTI o in un consorzio, l’impresa debba essere “qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara”.
Nel contesto di un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale o misto, l’interpretazione ed applicazione di suddetta disposizione anima, ancora oggi, un ampio dibattito giurisprudenziale, essendosi formati in materia due distinti e contrastanti orientamenti giurisprudenziali.
A riguardo, si è infatti radicata una tesi maggioritaria sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa, che riconosce l’opportunità di un’interpretazione “adeguatrice” e “razionalizzante” dell’art. 61, co. 2, D.P.R. n. 207/2010. Tale orientamento giurisprudenziale – largamente e maggiormente condiviso – sostiene che:
“ove si voglia riferire detta disposizione alle associazioni temporanee di imprese di tipo verticale o misto la condizione non può che riguardare i singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III^-ter, n. 2750/2012). In senso conforme, si è pronunciato anche il T.A.R. Campania – Napoli, Sez. I^, con sentenza n. 3158/2020, ha ricordato che: “(…) la previsione di cui all’art. 61 del D.P.R. n. 207/2010 è da sempre interpretata dalla giurisprudenza nel senso che la condizione, secondo cui l’impresa concorrente deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, deve essere riferita ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.
Una parte minoritaria della giurisprudenza amministrativa ha aderito, invece, ad un’interpretazione letterale (e quindi restrittiva) dell’art. 61, co. 2, D.P.R. n. 207/2010 che fa riferimento all’importo dei lavori “a base di gara”. Il Consiglio di Stato, Sez. III^, con sentenza n. 3040/2021, ha affermato infatti che:
“l’art. 61 … è univoco nel prescrivere che il requisito del possesso del quinto debba essere riferito alla base di gara, da intendersi come importo complessivo dei lavori e non come importo della singola categoria”.
Lo stesso Consiglio di Stato, più recentemente, preso atto del perdurante contrasto giurisprudenziale in materia, con le ordinanze n. 7310 e 7311 del 19.08.2022, ha deferito all’Adunanza Plenaria la questione giuridica concernente l’interpretazione dell’art. 61, co. 2, D.P.R. n. 207/2010, in particolare chiedendo:
“se l’art. 61, co. 2 del D.P.R. n. 207/2010 – nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione “per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara” – si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.
A breve, quindi, il massimo e più autorevole Consesso della giurisprudenza amministrativa si pronuncerà su tale problematica, sancendo l’interpretazione più corretta da seguire, che – entro alcuni limiti – vincolerà i giudici nelle successive applicazioni della norma.
Nell’attuale scenario di incertezza interpretativa ed applicativa dell’ art. 61, co. 2, D.P.R. n. 207/2010, pertanto, gli operatori economici che intendano organizzarsi in raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale o misto ai fini della partecipazione a una gara di appalto di lavori, dovrebbero ponderare con molta cautela l’applicazione dell’istituto del c.d. “incremento del quinto”, non mancando di interpellare il proprio consulente legale per minimizzare il rischio di incorrere in esclusioni o contestazioni.
