FOCUS APPALTI ROMANIA: IL CONTENZIOSO INNANZI AL CNSC, LE NUOVE REGOLE

Nell’ordinamento romeno il recepimento delle Direttive 2014/24/UE, 2014/25/UE, 2014/23/UE,  tuttora in corso, ha portato alla stesura di quattro progetti di legge di cui uno integralmente dedicato al contenzioso nell’ambito degli appalti pubblici e delle concessioni.

Rispetto all’attuale disciplina, le principali novità riguardano l’inserimento e l’obbligatorietà del preavviso di ricorso, la possibilità per gli operatori economici di impugnare la procedura, sia nella fase pre-aggiudicazione che dopo la sottoscrizione del contratto, l’inserimento di misure specifiche volte ad ovviare all’intralcio delle procedure e, non in ultimo luogo, l’ulteriore accorciamento della durata di risoluzione delle controversie da parte del Consiglio Nazionale per la Risoluzione delle Controversie ( Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor – “CNSC”).

Infatti, l’organo attualmente deputato in Romania a pronunciarsi, in primo “grado” sulle contestazioni (non ricorsi) in materia di appalti, è il CNSC innanzi al quale si istaura un procedimento tecnicamente qualificato come amministrativo-giurisdizionale, poiché si tratta di un organo “ibrido”, che, pur collocandosi tra le autorità amministrative, svolge attività tipica giurisdizionale; infatti le decisioni dello stesso organo sono impugnabili innanzi alle Corti D’Appello. Ad ogni modo il CNSC può essere adito dai soggetti titolari di interessi legittimi per controversie riguardanti la procedura di gara mentre per le fattispecie attinenti al risarcimento dei danni oppure per le questioni riguardanti l’esecuzione del contratto, quindi diritti soggettivi, è competente l’autorità giurisdizionale, ossia il tribunale.

Il Consiglio decide alla stregua dei principi di legalità, trasparenza e contradditorialità e si pronuncia soltanto mediante decisioni. Importante segnalare che, a differenza dell’ordinamento italiano, e malgrado l’esplicita affermazione del principio del contraddittorio, sono (attualmente) parti del procedimento soltanto la pubblica amministrazione e il soggetto che formula la contestazione mentre gli altri soggetti comunque coinvolti (come ad esempio il primo qualificato in una graduatoria) hanno, ai sensi della OUG 34/2006, soltanto il diritto di depositare memorie scritte.

Tuttavia, a sopperire a tale apparente carenza, intervengono le norme del Codice di Procedura Civile vigente in Romania il quale sancisce, al pari del diritto italiano, l’intervento nel procedimento dei soggetti titolari di posizioni giuridicamente rilevanti e tutelabili. L’intervento può essere principale o accessorio in relazione alla domanda che l’interventore intende proporre ossia se è in interesse proprio oppure ad adiuvandum di una delle parti nel procedimento.

In altre parole, l’aggiudicatario che subisce l’impugnazione da parte del secondo o terzo qualificato, pur non essendo parte, in senso stretto, del procedimento,  potrà, invocando le norme ordinarie codicistiche, intervenire nel procedimento ad adiuvandum della posizione della pubblica amministrazione, al fine, di tutelare al meglio la propria posizione giuridica in corso di consolidamento. Il termine per l’intervento dei soggetti interessati va ricavato dalle norme del Nuovo Codice di Procedura Civile che infatti consentono tale operazione “fintantoché è aperta la fase dibattimentale della procedura. “.

Da ciò deriva quindi che l’intervento è ammesso per tutta la durata di risoluzione della controversia ossia nei 20 giorni dalla ricezione del fascicolo da parte del Consiglio. Va precisato che, seppure si interviene nel procedimento, il Consiglio si pronuncia sull’ammissibilità dell’intervento solo con la decisione conclusiva.

La prevalente giurisprudenza (rectius casistica) del Consiglio afferma che l’intervento dell’aggiudicatario di un appalto debba essere sempre qualificato come accessorio giacche, si sostiene, esso non potrebbe denunciare vizi diversi degli atti procedurali, ma deve necessariamente aderire ad una delle posizioni in causa (ovviamente dell’amministrazione).

Tuttavia, il progetto di legge in esame, sancisce esplicitamente la possibilità di intervento volontario nella procedura entro 10 giorni dalla pubblicazione della contestazione sul SEAP.

Ad ogni modo, premesso quanto sopra in termini di parti del procedimento e di intervento di terzi occorre precisare che i soggetti interessati possono impugnare gli atti amministrativi attinenti alle procedure ad evidenza pubblica entro 10 giorni per gli appalti sopra soglia e rispettivamente 5 giorni per i sotto soglia.

La domanda, si formula sotto il nome di Contestazione (“Contestatie”) e deve recare: le generalità del contestatore (ivi compreso il domicilio eletto in Romania per le persone giuridiche straniere), la denominazione della stazione appaltante, l’oggetto del contratto e i dati identificativi della procedura (importante il numero di pubblicazione sul SEAP), l’indicazione dell’atto che si intende impugnare, l’oggetto della contestazione, la motivazione in fatto e in diritto della contestazione, i mezzi di prova offerti dal contestatore e la firma del legale rappresentante oppure dell’avvocato eletto. Ad ogni modo, le eventuali carenze costatate dal Consiglio possono essere sanate entro un termine perentorio di 3 giorni pena la declaratoria di nullità della stessa contestazione.

In ipotesi motivate e in imminenza di danni irreparabili la contestazione può essere corredata da una domanda cautelare volta alla sospensione della procedura ad evidenza pubblica.

Al riguardo si segnala che la normativa romena prevede, a carico del contestatore, l’obbligo di deposito di una cauzione, c.d. di buona condotta, di importo pari al 1% del valore dell’appalto (con un massimo prestabilito) pena l’inammissibilità della stessa contestazione. Il progetto di legge, ha, peraltro, raddoppiato il valore della cauzione innalzando  la soglia al 2%.

Quanto alle sorti di tale cauzione va detto che prima dell’intervento della Corte Costituzionale (sentenza n. 5/2015) la pubblica amministrazione poteva incamerare la cauzione in tutti i casi di soccombenza del contestatore mentre, attualmente, la pubblica amministrazione deve dimostrare la malafede del contestatorenel promuovere l’azione ossia, in qualche maniera, la palese temerarietà della stessa. Il progetto di legge stilato in attuazione delle direttive europee chiarisce che la cauzione sarà sempre restituita salve le richieste della p.a. di risarcimento del danno.

Il progetto di legge in materia di contenzioso prevede, cosi come precisato, l’inserimento del preavviso di ricorso (“notificare prealabila”) che  avrà natura pregiudiziale rispetto al procedimento innanzi al Consiglio. Nondimeno, la mera proposizione del preavviso di ricorso sospenderà automaticamente la procedura di gara, quindi la sottoscrizione del contratto, per almeno 10 giorni per gli appalti sopra soglia rispettivamente 5 giorni negli appalti sotto soglia.

La contestazione va notificata nei termini anzidetti sia al Consiglio che alla stazione appaltante interessata la quale, entro un giorno lavorativo, dovrà darne atto nel sistema elettronico degli appalti pubblici (SEAP).

Istaurato cosi il procedimento la legge non stabilisce particolari scansioni temporali della procedura e, soprattutto, non prevede udienze obbligatorie, ad eccezione dei casi in cui il Consiglio la reputa utile oppure nei casi in cui decide di accogliere la richiesta di una delle parti di essere sentita. In punto strettamente di termini le norme stabiliscono tuttavia che:

  1. a) la pubblica amministrazione, entro 1 giorno dalla ricezione della contestazione ne dà notizia della anche agli altri concorrenti;
  2. b) entro 3 giorni dalla scadenza del c.d. stand still (analogo a quello previsto nell’ordinamento italiano) l’amministrazione deve inoltrare al Consiglio il fascicolo della procedura unitamente al documento denominato “punto di vista” della stessa amministrazione che altro non è che una memoria di costituzione con la quale si replica alle eccezioni contenute nella contestazione; nel progetto di legge relativo al contenzioso negli appalti pubblici si parla invece di 5 giorni dalla ricezione della contestazione per la trasmissione del fascicolo e della memoria di costituzione.
  3. c) dalla scadenza di tale termine il Consiglio ha 20 giorni ( prorogabili di ulteriori 10 giorni in casi motivati) per concludere il procedimento è pronunciare la decisione; la decisione è poi comunicata alle parti entro 3 giorni dalla pronuncia.

Le decisioni del Consiglio sono obbligatorie e possono essere impugnate presso le Corti d’Appello, competenti per territorio in relazione alla sede della stazione appaltante, entro 10 giorni dalla pubblicazione della decisione.

Il progetto di legge prevede inoltre collegi specializzati per la risoluzione dei ricorsi in materia di appalti pubblici presso le sezioni di contenzioso amministrativo funzionanti in Romania presso i tribunali civili nonché alcune misure volte a garantire una certa uniformità nell’interpretazione della legge.

Misure e strumenti, quindi, certamente idonei a garantire la celerità dei giudizi nelle controversie riguardanti gli appalti pubblici e quindi massima efficienza in un settore strategico per la crescita e l’integrazione economica soprattutto europea.