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DL SEMPLIFICAZIONI E CODICE DEI CONTRATTI: LE MODIFICHE ALL’ISTITUTO DELLA FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA

L’articolo “Il Decreto Legge Semplificazioni modifica l’istituto della finanza di progetto ad iniziativa privata”, a cura dell’Avv. Rosalba Cori, pubblicato su Appalti & Contratti del 21.7.2020

Il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76 recante “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” (pubblicato in G.U.R.I. del 16.07.2020, n. 24/L), prevede numerose modifiche al Codice dei contratti pubblici finalizzate a semplificare ed accelerare la realizzazione di opere pubbliche e rilanciare gli investimenti infrastrutturali nel periodo di crisi economica e sociale successiva all’emergenza sanitaria post Covid-19.
Tra tali norme ve n’è una, in particolare, che cattura l’attenzione degli operatori economici e delle amministrazioni pubbliche: quella che modifica il presupposto per l’avvio del procedimento di finanza di progetto c.d. ad iniziativa privata di cui all’art. 183, commi 15 e ss. del Codice.

Tale procedimento prevede che operatori economici possano presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione – attraverso contratti di partenariato pubblico privato – per la realizzazione di opere e/o servizi non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.

L’istituto, inserito per la prima volta nella legge quadro in materia di lavori pubblici (Legge 109/1994) dalla legge Merloni-ter nel 1998 (Legge n. 415/1998), ha la finalità di consentire a soggetti privati di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici progetti di lavori pubblici che non siano inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici o in altri strumenti di programmazione delle amministrazioni, al fine di consentire al privato di collaborare con l’amministrazione non soltanto nella fase di realizzazione e gestione delle opere pubbliche ma addirittura dalla fase di ideazione e programmazione delle stesse.

Ciò presuppone, dunque, che conditio sine qua non per poter presentare proposte private sia il mancato inserimento delle opere negli strumenti di programmazione dell’amministrazione.

Tale presupposto, tuttavia, ha mostrato nel tempo i propri limiti, poiché molto spesso alcune proposte di notevole interesse non sono state accolte dalle amministrazioni perché già previste negli strumenti di programmazione; con ciò dovendo rinunciare a seguire tale iter alternativo di realizzazione di opere pubbliche che si è rivelato di fondamentale importanza per le Amministrazioni stesse, consentendo loro di far fronte alla insufficienza di finanza pubblica grazie all’apporto di risorse e mezzi di soggetti privati.

Il decreto legge semplificazioni prevede, all’art. 8 (“Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”), comma 5, lett d), che le proposte di cui all’art. 183 comma 15 del Codice possono essere presentate “anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente”.

Ciò significa che da ora in poi le proposte progettuali potranno prevedere anche opere e/o servizi già inclusi negli strumenti di programmazione pubblici che potrebbero essere insufficienti oppure prevedere opere o servizi non ancora messi a gara dalle stesse amministrazioni.

La relazione illustrativa al decreto chiarisce in proposito che “Al fine, dunque, di assicurare la migliore fattibilità dei progetti ovvero rimediare alla potenziale inerzia dell’amministrazione, la disposizione concede al promotore la facoltà di proporre progetti anche alternativi, migliorati e affinati rispetto a quelli già inseriti negli strumenti di programmazione”.

La modifica normativa riscrive la ratio dell’istituto, poiché l’apporto del privato nella presentazione di proposte potrà intervenire anche in una fase successiva a quella di programmazione, così da ampliare il raggio di azione di tale procedura in cui soggetti privati predispongono tutta la documentazione relativa alla realizzazione di un progetto infrastrutturale dalla fase di progettazione, al finanziamento, alla realizzazione e successiva gestione funzionale ed economica dell’opera realizzata.

Essa, inoltre, recepisce quanto suggerito dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto legislativo recante il Codice vigente, secondo cui se la finanza di progetto è uno strumento di apporto collaborativo dei privati, occorrerebbe consentirne l’utilizzazione in entrambe le ipotesi: sia per mancato inserimento dell’opera negli strumenti di programmazione; sia per inerzia dell’amministrazione nella pubblicazione dei bandi relativi a opere già inseriti in tali strumenti (Cons. Stato, Commissione speciale, 1° aprile 2016, n. 855).

In realtà l’istituto, così come modificato, ripropone quanto già contemplato dall’abrogato Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006, art. 153, commi 15-17) nel procedimento del promotore c.d. ad inerzia della stazione appaltante nella pubblicazione dei bandi di lavori già inseriti nell’elenco annuale, ma privo della complessità che quel procedimento prevedeva.

La modifica appare tra le più rilevanti dell’istituto – che nel corso degli oltre venti anni dalla sua introduzione ha subito molteplici mutamenti – insieme a quella introdotta lo scorso anno dal decreto “sblocca cantieri” (D.L. n. 32/2019, convertito dalle Legge n. 55/2019) che tuttavia non ha ancora trovato pratica attuazione. Ci si riferisce al comma 17 bis dell’articolo 183 in esame, che prevede di ampliare a investitori istituzionali (a mero titolo esemplificativo: Cassa Depositi e Prestiti, Istituto per il Credito Sportivo; Fondi comuni di investimento immobiliare; Assicurazioni; Casse di previdenza e Fondi pensione, ecc.) la platea dei soggetti ammessi a presentare le proposte.

Così come la modifica apportata dallo sblocca cantieri ha segnato il passaggio dalla “Finanza di progetto tradizionale”, che vedeva coinvolti principalmente grandi imprenditori e società di costruzione, alla “Finanza di progetto istituzionale”, che coinvolge, nella realizzazione e gestione di opere pubbliche, investitori istituzionali, quest’ultimo cambiamento normativo ha “liberalizzato” l’istituto in esame consentendo ai soggetti promotori di presentare proposte alle amministrazioni aggiudicatrici indipendentemente da qualsivoglia presupposto o condizione preliminare.

L’auspicio è che, arricchito il quadro normativo di nuove possibilità applicative dell’istituto, la partnership pubblico-privata possa trovare un’utilizzazione più razionale e diffusa e che sia le amministrazioni pubbliche sia gli operatori economici seguano sempre di più le best practices, ormai numerose nel nostro Paese e in Europa, per la corretta realizzazione, in tempi ragionevolmente certi di opere e servizi pubblici, contribuendo concretamente al rilancio del settore.

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