Accesso agli atti negli appalti pubblici: il Consiglio di Stato chiarisce il dies a quo dell’impugnazione nel rito super accelerato

Accesso agli atti negli appalti pubblici: il Consiglio di Stato chiarisce il dies a quo dell’impugnazione nel rito super accelerato

(Commento a margine della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 3 luglio 2026, n. 5343)

A cura di Avv. Vincenzina Dima e Dott. Alberto Boscarato

Abstract

Con la sentenza del 3 luglio 2026, n. 5343, il Consiglio di Stato offre una ricostruzione sistematica del rito “superaccelerato” in materia di accesso agli atti nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici. 

Muovendo da una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023, il Collegio chiarisce il momento in cui sorge l’interesse dell’aggiudicatario ad impugnare le determinazioni sull’oscuramento delle offerte degli altri concorrenti, delimitando l’ambito applicativo del rito speciale in funzione dell’effettività del diritto di difesa, al di là dell’interpretazione strettamente letterale della norma. 

Inoltre, la pronuncia in commento riconduce la nozione di segreto tecnico e commerciale entro i rigorosi confini dell’art. 98 del Codice della proprietà industriale. 

INDICE

• Abstract
• Il caso
• La decisione del Consiglio di Stato 
• La decorrenza del termine per l’aggiudicatario e l’interesse ad agire
• Interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 36 comma 4
• Il concetto di segreto tecnico-commerciale
• L’onere probatorio e il divieto di oscuramenti generalizzati
• Conclusioni

 

Il caso

La controversia trae origine da una procedura aperta indetta da un’Azienda sanitaria per l’affidamento della fornitura quinquennale di reattivi diagnostici, all’esito della quale la stazione appaltante adottava, contestualmente all’ aggiudicazione, le determinazioni sulle richieste di oscuramento formulate in gara dagli operatori economici concorrenti, classificatisi nei primi 5 posti in graduatoria, a norma dell’art. 36, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici). In particolare, veniva accolta l’istanza proposta dalla seconda classificata, con conseguente sottrazione all’accesso di una parte significativa della relativa offerta.

L’operatore economico aggiudicatario, non avendo alcun interesse immediato a contestare tale determinazione, non proponeva ricorso avverso la decisione di oscuramento nel termine perentorio di 10 giorni, previsto dall’art. 36, comma 4, del Codice, decorrente dalla comunicazione digitale di aggiudicazione, ma agiva in giudizio solo a seguito della notifica del ricorso del secondo graduato avverso l’aggiudicazione stessa, osservando il medesimo termine breve. 

Il ricorso così proposto veniva dichiarato irricevibile per tardività dal TAR, secondo cui il termine decadenziale di dieci giorni decorrerebbe necessariamente – come previsto dalla norma – dalla comunicazione dell’aggiudicazione, indipendentemente dal momento in cui fosse sorto, in concreto, l’interesse ad agire.

 

La decisione del Consiglio di Stato 

La funzione del rito “super accelerato” 

Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada sovvertono la decisione delle prime cure, muovendo dalla considerazione per cui, con il Codice del 2023, il legislatore ha introdotto un rito speciale c.d. “superaccelerato” caratterizzato da termini di impugnazione estremamente ristretti e da una decisione del giudice in tempi altrettanto ristretti, in deroga alla disciplina generale dell’articolo 116 c.p.a. 

Sulla base di tali considerazioni, il Collegio individua i presupposti di tale rito speciale “che ne costituiscono anche il limite di compatibilità con il diritto di difesa di cui all’articolo 24 della Costituzione”, e che consistono: 

1. “nel fatto che, contestualmente all’aggiudicazione, debbano essere “in automatico” ostese ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria anche le rispettive offerte; 
2. nel fatto che, qualora l’aggiudicatario o altri operatori […] abbiano formulato istanze di oscuramento […], le determinazioni assunte dalla stazione appaltante siano comunicate contestualmente all’aggiudicazione; 
3. nel fatto che, in tal modo, i concorrenti destinatari della comunicazione siano messi in condizione di calibrare i propri ricorsi avverso le ragioni che sono state ritenute meritevoli di determinare un oscuramento.”.

In questo passaggio, il Collegio chiarisce che la compressione dei termini processuali trova la propria giustificazione esclusivamente nella circostanza che il concorrente disponga, sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione, di tutte le informazioni necessarie per valutare la legittimità delle determinazioni adottate dalla stazione appaltante in materia di accesso. L’accelerazione del rito non costituisce, pertanto, un valore autonomo, ma rappresenta uno strumento funzionale ad assicurare l’esercizio pieno e consapevole del diritto di difesa.

 

La decorrenza del termine per l’aggiudicatario e l’interesse ad agire

Il nodo problematico affrontato dalla pronuncia attiene, dunque, alla corretta individuazione del dies a quo per l’instaurazione del giudizio sulle decisioni di oscuramento delle offerte in base al rito “superaccelerato”. La sentenza di primo grado, infatti, valorizzando esclusivamente il dato letterale dell’art. 36, comma 4, del Codice, cristallizza la decorrenza del termine decadenziale di dieci giorni al momento della comunicazione di aggiudicazione, parificando la posizione dell’aggiudicatario a quella dei concorrenti classificatisi dal secondo al quinto posto. 

Nella pronuncia in esame, il Consiglio di Stato critica l’approccio strettamente letterale adottato dal TAR, dimostrando come la posizione dell’aggiudicatario differisca sostanzialmente da quella del secondo graduato (e degli altri classificati fino al quinto posto). Invero, mentre quest’ultimo patisce una lesione immediata dall’aggiudicazione e ha un interesse attuale e immediato a vagliare l’offerta dell’aggiudicatario per censurarla, quest’ultimo non ha alcuna ragione per voler accedere e potenzialmente contestare le offerte degli altri concorrenti, finché la propria posizione di vantaggio non venga messa in discussione con un ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione. E infatti l’aggiudicatario di una gara pubblica “è titolare di un interesse legittimo oppositivo alla conservazione del “bene della vita” ad esso attribuito dalla stazione appaltante in esito al procedimento di scelta del contraente, per cui non ha e non può avere alcun interesse, in assenza di una lesione attuale, ad impugnare la determinazione amministrativa di oscuramento di altre offerte.”.

Secondo il Collegio, l’accesso all’offerta altrui costituisce, per il vincitore, uno “strumento difensivo che necessariamente interviene quando la lite è già sorta ed è destinato ad inserirsi nell’ambito della stessa”. Fino al momento della notifica del ricorso principale da parte del secondo classificato, invece, la decisione di oscuramento sull’offerta di quest’ultimo è, per l’aggiudicatario, un atto privo di lesività concreta ed attuale, avverso il quale manca l’interesse a ricorrere.

Interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 36 comma 4

La statuizione sulla tempestività del ricorso impone, secondo Palazzo Spada, una rilettura costituzionalmente orientata dell’art. 36 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, alla luce dei parametri dettati dall’art. 24 Cost., nonché dall’art. 100 c.p.c. (interesse ad agire) e dall’art. 1 del c.p.a. (principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale)

“Sarebbe, invero, del tutto illogico e contrastante con il principio di proporzionalità e, in generale, con i principi fondanti del diritto d’azione nel nostro ordinamento, imporre all’aggiudicatario l’onere di impugnare nel termine decadenziale di dieci giorni l’eventuale decisione della stazione appaltante di oscurare, in tutto o in parte, l’offerta della seconda (o terza o quarta o quinta) classificata al fine preventivo e puramente ipotetico (potendo la seconda classificata anche decidere di non impugnare l’aggiudicazione) di tutelare il proprio diritto di difesa”.

Una diversa interpretazione – qual è quella sposata dal giudice delle prime cure – configurerebbe, in sintesi, una palese “violazione dei principi costituzionali di ragionevolezza e di effettività della tutela giurisdizionale”, mentre, com’è noto, in base all’art. 100 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in forza dell’art. 39 c.p.a., l’azione giurisdizionale deve essere sorretta da un interesse diretto, concreto e attuale e non meramente ipotetico e astratto. Ne consegue che per l’aggiudicatario il termine decadenziale di cui all’art. 36, comma 4, del d.lgs. 36/2023 inizia a decorrere unicamente dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso avverso l’aggiudicazione, evento che integra la condizione di lesività e attualizza l’interesse ad agire. 

 

Il concetto di segreto tecnico-commerciale

Sul piano sostanziale, la pronuncia individua i presupposti che legittimano l’oscuramento dell’offerta ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023. 

La disposizione prevede che il diritto di accesso possa essere escluso limitatamente alle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. 

Il Consiglio di Stato ribadisce che la nozione di “segreto tecnico o commerciale” deve essere ricostruita alla luce della disciplina dettata dal Codice della proprietà industriale, affermando che “il concetto normativo centrale è quindi quello di segreto tecnico o commerciale che va mutuato […] dalle norme del codice della proprietà industriale e in particolare dall’art. 98(del d.lgs. 30/2005)”.

Quest’ultima disposizione individua tre requisiti, che devono ricorrere cumulativamente affinché un’informazione possa beneficiare della tutela invocata dall’operatore economico. È necessario, anzitutto:

1.  che essa sia segreta, ossia che “non sia nel suo insieme, o nella precisa configurazione e combinazione dei suoi elementi, generalmente nota o facilmente accessibile agli esperti ed agli operatori del settore”; 
2. che possieda un valore economico proprio in ragione della sua segretezza;
3. che sia, infine, sottoposta a “misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerla segreta”. Solo la ricorrenza congiunta di tali presupposti consente di qualificare l’informazione come segreto tecnico o commerciale ai sensi dell’art. 35 del Codice dei contratti pubblici.

 

L’onere probatorio e il divieto di oscuramenti generalizzati

La convergenza tra l’art. 35 del d.lgs. 36/2023 e l’art. 98 del d.lgs. 30/2005 produce i propri effetti sul rafforzamento dell’onere probatorio a carico dell’operatore economico e sull’obbligo motivazionale della stazione appaltante in ordine all’oscuramento delle offerte.

Sul punto, il Consiglio di Stato richiama espressamente la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo cui “l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni” (CGUE, 7 settembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19). Nella medesima prospettiva si colloca la successiva pronuncia Antea Polska, nella quale la Corte ha affermato l’incompatibilità con il diritto dell’Unione di una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell’ “accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali” (CGUE, 17 novembre 2022, C-54/21).

Muovendo da tali premesse interpretative, il Consiglio di Stato censura la decisione della stazione appaltante che aveva disposto l’oscuramento pressoché integrale della documentazione tecnica presentata dal concorrente secondo classificato pur non dimostrando la sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 98 del Codice della proprietà industriale. 

In questa prospettiva, la sentenza ribadisce che, da parte dell’operatore economico che richiede l’oscuramento di parti della propria offerta, è necessario dimostrare che “il modello, ovvero l’idea da mettere al riparo della concorrenza, sia passibile di trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, avvantaggiando indebitamente il concorrente che strumentalizza l’istanza di accesso per fini diversi rispetto a quelli difensivi” (Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2024, n. 7650), non essendo pertanto sufficiente un generico richiamo al know how aziendale, ma occorrendo individuare “in modo chiaro e specifico, quantomeno tramite l’indicazione dell’oggetto, della funzione e del collegato vantaggio competitivo o tecnologico, la particolare competenza, conoscenza, esperienza e procedura” che si intende sottrarre alla conoscibilità dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2025, n. 8231).

 

Conclusioni

La decisione contribuisce, in conclusione, a definire il corretto equilibrio tra trasparenza amministrativa, tutela della concorrenza e diritto di difesa, chiarendo, da un lato, che il termine di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 decorre, nei confronti dell’operatore aggiudicatario, non dalla comunicazione dell’aggiudicazione, bensì dal momento in cui, attraverso la notificazione del ricorso principale, sorge un interesse concreto e attuale ad accedere all’offerta integrale del concorrente ai fini dell’esercizio delle proprie difese; dall’altro, riaffermando il carattere eccezionale della sottrazione all’accesso e il dovere della stazione appaltante di svolgere un’effettiva istruttoria sulle richieste di oscuramento. Solo una verifica concreta della natura riservata delle informazioni, accompagnata da un’adeguata motivazione, consente infatti di evitare che l’oscuramento si trasformi da strumento di tutela del patrimonio conoscitivo e tecnico dell’operatore economico ad ostacolo al principio generale di trasparenza.