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L’AUTORITA’ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO SUI LIMITI DI UTILIZZO DEL SUBAPPALTO

A cura degli Avv.ti Ugo Altomare e Carmela Benedetta Repaci

 

Con Segnalazione del 4 novembre 2020, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha sottoposto all’attenzione del Senato della Repubblica, della Camera dei Deputati e della Presidenza del Consiglio dei Ministri alcune criticità riguardati i limiti di utilizzo del subappalto.
In particolare, l’Autorità ha svolto alcune considerazioni in merito alla normativa relativa all’istituto del subappalto e alle disposizioni che ne regolano i limiti di utilizzo (art. 105 D.lgs n. 50/2016).

La Segnalazione dapprima richiama il comma 2 dell’art. 105 D. lgs n. 50/2016 il quale, come noto, dispone che l’eventuale subappalto non possa superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contralto di lavori, servizi o forniture, fatto salvo quanto previsto dal comma 5.
È altrettanto noto che tale soglia massima sia stata temporaneamente (fino al 31 dicembre 2020) innalzata al 40% dal decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri, ndr), per far fronte ai rilievi mossi dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione avviata nel gennaio 2019 nei confronti dello Stato Italiano. In particolare, la Commissione ha ritenuto che la normativa nazionale di cui all’articolo 105, commi 2 e 5, D. lgs n. 50/2016 si ponga in contrasto con il diritto UE, nella misura in cui limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non soltanto in quelli nei quali 1a restrizione sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
Ed infatti, secondo la sentenza della Corte di Giustizia UE del 26 settembre 2019 nel caso C-63/18 Vitali, una normativa nazionale come quella italiana, che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto oltre una percentuale fissa dell’ affidamento, indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori a dall’identità dei subappaltatori, non può essere ritenuta compatibile con la Direttiva 2014/241UE. Si è pertanto auspicata una modifica delle norme limitative del subappalto per il concessionario pubblico che risultano in contrasto con la normativa europea.

Proprio in ragione della prossima scadenza delle soluzioni temporaneamente apprestate dal legislatore, l’Autorità, con la richiamata segnalazione, ribadisce la valenza pro-concorrenziale dell’istituto del subappalto, istituto in grado di estendere l’ambito di operatività sul mercato di piccole e medie imprese, auspicando un ampliamento dei limiti al suo utilizzo.
Con la Segnalazione in commento, l’Autorità ha chiarito la propria posizione, favorevole ad estendere i limiti all’utilizzo del subappalto proporzionalmente all’obiettivo di interesse generale che si intende perseguire e giustificarsi in relazione al caso concreto, sulla base di criteri ben definiti e motivati dalla stazione appaltante in sede di gara.
Ad esempio, le caratteristiche strutturali del mercato di riferimento potrebbero giustificare un limite al ricorso al subappalto laddove, in presenza di un limitato numero di possibili imprese partecipanti alla gara, il suo utilizzo potrebbe favorire l’attuazione di intese spartitorie. Ancora, specifica l’Autorità che ulteriori restrizioni potrebbero derivare dalla particolare natura delle prestazioni dedotte in contratto o da esigenze di sicurezza nella fase di esecuzione.
In casi eccezionali, secondo l’AGCM, la stazione appaltante potrebbe motivatamente imporre il divieto di subappalto dell’intera commessa, in considerazione delle specificità del contratto.

Ulteriormente l’Autorità segnala che, al fine di prevenire rischi di corruzione e collusione nelle fasi di affidamento ed esecuzione dell’appalto, si potrebbe procedere all’individuazione preventiva dei soggetti incaricati, effettuando opportune verifiche di capacità ed affidabilità. Tale intento sarebbe facilmente realizzabile prevedendo l’obbligo di indicare, già in sede di offerta, non solo l’identità degli eventuali subappaltatori ma anche la quota parte dell’appalto e i lavori che si intendono subappaltare.
L’AGCM, dunque, sposa la tesi già sostenuta dalla Corte di Giustizia Europea circa la necessità di abbattere i limiti al subappalto che non siano giustificati da esigenze oggettive della specifica commessa.
Si attendono i prossimi interventi legislativi sul punto per comprendere se il Legislatore nazionale si adeguerà a quanto osservato, in ultimo dall’Autorità, in merito ai (nuovi) limiti al subappalto.

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