LA PARTECIPAZIONE ALLE GARE PUBBLICHE DELLE IMPRESE IN CONCORDATO PREVENTIVO ALLA LUCE DEL NUOVO “CODICE DELLA CRISI D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA”.

Il recentissimo D. Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 reca il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”, offrendo così risposta alle sempre più pressanti richieste degli operatori del settore, che sottolineavano la necessità di una riforma strutturale delle normative in ambito di insolvenza e procedure concorsuali.

Ancora oggi il testo di riferimento in materia è costituito dalla legge fallimentare del 1942, la quale, in quanto oggetto di numerose interpolazioni e modifiche apportate nel corso dei decenni, denota molteplici lacune ed incoerenze e, in definitiva, non costituisce la risposta ottimale alle complesse problematiche della crisi d’impresa.

Ecco, dunque, che il nuovo Codice intende dettare una disciplina organica della materia, perseguendo, tra l’altro, lo scopo di agevolare la tempestiva emersione della situazione di crisi imprenditoriale, nell’ottica di permettere alle imprese in difficoltà di intervenire prontamente per scongiurare la cristallizzazione dell’insolvenza e la conseguente interruzione delle attività.

Ai sensi dell’articolo 389 del D. Lgs. n. 14/19, le nuove disposizioni entreranno in vigore decorsi diciotto mesi dalla data della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e, dunque, nel mese di agosto del 2020.

Soltanto per alcuni articoli è prevista l’entrata in vigore al trentesimo giorno successivo alla pubblicazione: tra questi non risulta incluso l’art. 372, dedicato alle “Modifiche al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

La riforma approvata dal legislatore, infatti, coinvolge anche taluni articoli del Codice degli appalti, con particolare riferimento alla modifica delle modalità di partecipazione alle gare pubbliche dei soggetti interessati da procedure di concordato preventivo.

Al di là della sostituzione del termine “fallimento” con espressioni più benevole, le innovazioni più importanti riguardano gli articoli 80 e 110 del D. Lgs. n. 50/16: in entrambi i casi, vengono recepite le novità apportate, in particolare, dall’art. 95 del Codice della crisi d’impresa, che detta “Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni”.

Tale norma, in primo luogo, stabilisce che, in linea di principio, i contratti in corso di esecuzione, stipulati con le Pubbliche Amministrazioni, non si risolvano per effetto del deposito della domanda di concordato «se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento».

In secondo luogo, è previsto che, successivamente al deposito della domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici debba essere autorizzata dal Tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal Giudice delegato, previa acquisizione del parere del Commissario giudiziale, ove già nominato.

Il rilascio dell’autorizzazione da parte del Tribunale consente la partecipazione alla gara, purché vi sia stato il preventivo deposito di una relazione da parte di un professionista indipendente che attesti la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

Nel rispetto di queste regole, è consentito a soggetti in concordato di partecipare alle gare pubbliche anche attraverso l’adesione a raggruppamenti temporanei di imprese, purché non rivestano «la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale» (Cfr. art. 95, ultimo comma, D. Lgs. n. 14/19).

Sulla scorta di queste regole, il legislatore ha, dunque, stabilito la sostituzione dell’art. 80, comma 5, lettera b), del Codice degli appalti.

Ne consegue che, all’entrata in vigore della riforma, le Stazioni appaltanti dovranno escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto l’operatore economico che «sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza adottato in attuazione della delega di cui all’articolo 1 della legge 19 ottobre 2017, n. 155 e dall’articolo 110».

Attraverso queste disposizioni, in sostanza, si mira a tutelare le ragioni delle imprese interessate da un concordato preventivo, facendo sì che, a determinate condizioni, la procedura concorsuale non ostacoli l’esecuzione dei contratti già stipulati e non impedisca la partecipazione a gare d’appalto.

Il più evidente intervento apportato al Codice degli appalti concerne l’art. 110, integralmente sostituito dall’art. 372, primo comma, lett. c), del D. Lgs. n. 14/19.

I primi due commi del nuovo art. 110, salvo piccole variazioni terminologiche, hanno un contenuto sostanzialmente corrispondente al testo previgente (e tuttora vigente): si conferma che le Stazioni appaltanti, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione o di recesso dal contratto, ovvero ancora in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, debbano interpellare progressivamente i soggetti che hanno preso parte all’originaria procedura di gara, seguendo la relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo negozio di affidamento alle medesime condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta.

Nondimeno, si precisa che lo scorrimento della graduatoria è limitato alle sole situazioni in cui non sia stata autorizzata la prosecuzione dei contratti stipulati dall’impresa in crisi (originaria aggiudicataria), come disciplinato dal terzo comma dello stesso art. 110.

Tale comma stabilisce, invero, che il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all’esercizio dell’attività imprenditoriale, possa, previo assenso del Giudice delegato, eseguire i contratti già stipulati dall’impresa.

Si tratta di una variazione rilevante, giacché non si fa più menzione della possibilità di «partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto», concessa dal testo attuale della norma.

Ancor più significative sono le novità introdotte dal quarto comma, il quale non solo richiama il citato art. 95 del Codice della crisi d’impresa, ma soprattutto prevede che, nell’intervallo di tempo intercorrente tra il deposito della domanda di concordato ed il deposito del decreto di apertura del procedimento, sia sempre necessario, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, l’avvalimento dei requisiti di un altro soggetto.

Al contrario, una volta ottenuta l’ammissione al concordato preventivo, l’impresa non necessita di ricorrere all’avvalimento (cfr. quinto comma del nuovo art. 110 del D. Lgs. n. 50/16).

Il sesto comma dell’art. 110 sancisce che l’Anac possa subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti «alla necessità che l’impresa in concordato si avvalga di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione quando l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida».

Si parla, quindi, del c.d. “avvalimento rinforzato” già presente nel testo originario dell’articolo: l’innovazione più appariscente riguarda l’eliminazione delle parole «sentito il giudice delegato», sicché, in assenza di ulteriori precisazioni, resta da chiarire se l’Autorità Anticorruzione possa agire d’ufficio o se sia necessaria un’apposita istanza di parte.

Parimenti, rispetto alla formulazione attuale, è stato soppresso il riferimento all’irregolarità nei pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e nei versamenti previdenziali ed assistenziali.