DAVVERO UTILIZZABILI LE INTERCETTAZIONI AMBIENTALI PER MEZZO DEL C.D. CAPTATORE INFORMATICO?

a cura dell’Avv. Mario Antinucci

Cass. Pen. Ord. 13884-2016

Il problema delle intercettazioni per mezzo del c.d. “captatore informatico”[1] riguarda esclusivamente il domicilio e i luoghi di privata dimora considerati dall’art. 614 c.p. espressamente richiamato dall’art. 266, 2° co., c.p.p.

Infatti, il carattere itinerante della captazione può consentire l’acquisizione di registrazioni di conversazioni avvenute nel domicilio o comunque in ambienti privati, che neppure l’espressa esclusione di tali luoghi nel decreto di autorizzazione può di fatto impedire, in quanto una volta installato il “virus informatico” la captazione audio avviene seguendo indistintamente tutti gli spostamenti del possessore del dispositivo elettronico.

I maggiori problemi riguardano l’uso delle intercettazioni con virus informatico nel procedimento de libertate, soprattutto considerando che il giudice   può pronunciarsi sulla misura cautelare richiesta sulla base del solo “brogliaccio”.

In questa ipotesi è difficile che dal brogliaccio emerga che un’intercettazione è avvenuta in un luogo privato, sicché diventa fondamentale che la difesa sia messa in condizione di poter contraddire sul punto: a questi fini appare rilevante la sentenza n. 36 del 2008 della Corte costituzionale che, dichiarando la parziale illegittimità dell’art. 268 c.p.p., ha consentito che dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza che dispone una misura cautelare personale il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni intercettate e utilizzate ai fini dell’adozione della misura, anche se non depositate.

Considerata la delicatezza della materia, in cui il ricorso a strumenti di sofisticata tecnica informatica, di così formidabile invadenza nella sfera della privacy e nello stesso tempo di applicazione tendenzialmente semplice, può determinare, da un lato, la compromissione di diritti costituzionali, dall’altro, assicurare una maggiore capacità investigativa finalizzata alla repressione di gravi reati, si ritiene che la questione debba essere rimessa alle Sezioni Unite, per evitare potenziali contrasti di giurisprudenza su un tema di tale rilevanza, anche tenuto conto della ormai diffusa utilizzazione delle tecniche di intercettazione con il c.d. agente intrusore.

In particolare, a tenore della recente Ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite[2],  le questioni che possono derivare da un possibile contrasto giurisprudenziale possono essere così sintetizzate:

– se il decreto che dispone l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni attraverso l’installazione in congegni elettronici di un virus informatico debba indicare, a pena di inutilizzabilità dei relativi risultati, i luoghi ove deve avvenire la relativa captazione;

– se, in mancanza di tale indicazione, la eventuale sanzione di inutilizzabilità riguardi in concreto solo le captazioni che avvengano in luoghi di privata dimora al di fuori dei presupposti indicati dall’art. 266, 2° co., c.p.p.;

– se possa comunque prescindersi da tale indicazione nel caso in cui l’intercettazione per mezzo di virus informatico sia disposta in un procedimento relativo a delitti di criminalità organizzata.

La parola alle va ora alle Sezioni Unite.

[1] Questo tipo di intercettazione, nonostante le peculiari caratteristiche tecniche, può essere ricompresa nell’ambito di quelle c.d. ambientali: si tratta, infatti, di una captazione occulta e contestuale di colloqui tra due o più persone attuata da un soggetto estraneo mediante uno strumento tecnico di percezione in grado di vanificare le cautele poste a protezione del carattere riservato di tali comunicazioni, che però non avvengono tramite telefono o altre forme di telecomunicazioni; in questo caso, il dispositivo elettronico (ad esempio uno smartphone) rappresenta solo il mezzo attraverso cui viene posizionato, da remoto, l’intrusore informatico che funge da microspia e consente l’ascolto delle conversazioni “tra presenti” al soggetto captante, estraneo alla conversazione e che opera in modo clandestino.

[2] Cass., Sez. VI, 10 marzo 2016, Ord. Scurato, www.cortedicassazione.it