Gare pubbliche e legittimazione a ricorrere: le possibilità ed i limiti dell’Operatore che non ha partecipato alla procedura

A cura di Avv. Giulia Cerrelli

INDICE

• Premessa
• La sentenza del Consiglio di Stato n. 752 del 29 gennaio 2026
• Conclusioni

Premessa

Il tema della legittimazione ad agire degli operatori economici nelle controversie in materia di contratti pubblici è da sempre oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa e della dottrina. 

È noto, invero, il principio generale secondo cui, in tali casi, la legittimazione a ricorrere spetta solo agli operatori che abbiano partecipato alla procedura selettiva, in quanto titolari di una posizione differenziata e qualificata, che deriva proprio dall’adesione alla procedura oggetto di contestazione.

Cosa accade, dunque, se l’operatore che non ha partecipato alla procedura intende proporre ricorso? 

In proposito la direzione generale è fornita dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018, la quale ha da tempo enucleato i casi che consentono di derogare al principio di cui sopra, ossia:

1. quando si contesta in radice la scelta dell’amministrazione di indire una gara;
2. quando si lamenta la mancata indizione di una procedura competitiva, a fronte di un affidamento diretto;
3. quando si impugnano clausole del bando immediatamente escludenti per l’operatore.

 

La sentenza del Consiglio di Stato n. 752 del 29 gennaio 2026

Anche di recente il Consiglio di Stato è tornato ad occuparsi di tale specifica tematica, e, tramite la sentenza n. 752 del 29 gennaio 2026, ha riconfermato l’orientamento rigoroso già espresso nella precedente sentenza dell’Adunanza Plenaria.

La controversia traeva origine dall’impugnazione degli atti di una procedura competitiva da parte di un Operatore che non aveva presentato domanda di partecipazione, il quale basava la propria legittimazione ad agire sulla natura sostanzialmente diretta dell’affidamento e comunque sull’impossibilità concreta di partecipare a causa delle modalità di svolgimento della procedura (pubblicazione del bando su un sito diverso da quello della Stazione Appaltante, termine troppo breve per la presentazione delle offerte, rapida assegnazione della commessa).

Nel caso esaminato, il Collegio ha concluso che non ricorreva alcuna delle ipotesi derogatorie individuate dall’Adunanza Plenaria, confermando l’inammissibilità del ricorso già dichiarata dal giudice di primo grado.

E difatti, ha escluso il ricorrere della prima ipotesi di deroga, in quanto l’appellante non intendeva contestare in radice la scelta di bandire la procedura ma, al contrario, chiederne l’annullamento a fronte di un interesse alla partecipazione alla medesima. 

Ancora, ha escluso che il caso potesse rientrare nell’ambito della seconda ipotesi derogatoria, atteso che l’Amministrazione aveva effettivamente svolto una procedura competitiva, come dimostrato dalla presentazione di più offerte da parte degli operatori del settore.

Su tale fronte, il Giudice d’Appello ha altresì chiarito come il difetto di legittimazione inibisca lo scrutinio di eventuali vizi relativi ai termini, alle modalità di pubblicazione e alla qualificazione giuridica dell’affidamento, inidonei, di per sé, a fondare una legittimazione “eccezionale” in capo a chi aveva scelto di non partecipare alla procedura.

I vizi dedotti, pertanto, attenendo alla legittimità di una procedura pubblica svolta, avrebbero potuto essere fatti valere esclusivamente dagli operatori che vi avevano preso parte.

Infine, il Consiglio di Stato ha escluso che la dedotta brevità dei termini o le modalità di pubblicazione potessero essere equiparate a clausole immediatamente escludenti, specie in assenza di un’adeguata allegazione e prova dell’impossibilità oggettiva di partecipare ed a fronte della dimostrata partecipazione di altri operatori economici.

 

Conclusioni

La recente pronuncia del Consiglio di Stato in commento ha così confermato un approccio rigoroso sul tema della legittimazione ad agire nell’ambito delle controversie involgenti procedure pubbliche, valorizzando l’esigenza di certezza delle procedure medesime e ribadendo che la tutela giurisdizionale degli operatori economici deve muovere, salvo ipotesi eccezionali, dalla partecipazione alla competizione.