Finanza di progetto: la Corte di Lussemburgo boccia il diritto di prelazione del promotore

Finanza di progetto: la Corte di Lussemburgo boccia il diritto di prelazione del promotore

A cura di Avv. Vincenzina Dima

Abstract

Con la sentenza, resa nella causa C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che il diritto di prelazione previsto dall’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici ormai abrogato) contrasta con i principi di parità di trattamento e di concorrenza effettiva, nonché con la libertà di stabilimento degli operatori economici, nella misura in cui attribuisce un diritto di prelazione al promotore che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario e di ottenere così l’aggiudicazione, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

Nel presente articolo sarà esaminata la sentenza della Corte di Lussemburgo e i possibili riflessi sulle procedure governate dal Codice dei contratti pubblici vigente.

INDICE

• Premessa
• Il procedimento principale
• La decisione della Corte di Giustizia
• Le ipotesi eccezionali e diverse dal diritto di prelazione in cui è consentita una modifica dell’offerta originaria
• Considerazioni conclusive

Premessa

Con la recente sentenza, resa nella causa C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha definito in senso negativo la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità del diritto di prelazione a favore del promotore, previsto dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici ormai abrogato, con i principi eurounitari di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza effettiva e con la libertà di stabilimento. 

Quali le conseguenze sulle iniziative di finanza di finanza di progetto?

 

Il procedimento principale

Il procedimento che ha condotto alla sentenza in commento origina da un’iniziativa avviata nel 2020 dal Comune di Milano mediante la pubblicazione di linee di indirizzo per la realizzazione di progetti di rigenerazione di spazi pubblici urbani mediante l’individuazione di sponsor tecnici.

Il Comune riceveva una proposta da parte di un unico Raggruppamento Temporaneo di Imprese e pubblicava quindi un avviso volto a sollecitare la presentazione di proposte migliorative, riconoscendo già in questa sede al promotore il diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15 del vecchio Codice.

All’esito delle operazioni di gara, un altro operatore economico risultava aggiudicatario della concessione e conseguentemente il RTI promotore esercitava il diritto di prelazione adeguando la propria offerta a quella dell’aggiudicatario ed ottenendo così l’aggiudicazione.

L’aggiudicatario iniziale impugnava quindi il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore del promotore, ma il TAR Milano respingeva il ricorso. L’impresa promuoveva quindi appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale sollevava la seguente questione pregiudiziale dubitando della conformità del diritto di prelazione con il diritto dell’Unione: 

“[se] i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, nonché la direttiva [2014/23], interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’articolo 12 della direttiva [2006/123], per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, [ostino] alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’articolo 183 comma 15 [del codice dei contratti pubblici]”.

 

La decisione della Corte di Giustizia

La Corte di Lussemburgo osserva in primo luogo che il diritto di prelazione rimette in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara, conferendo un vantaggio reale al promotore. Infatti, “consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta” (punto 40 della sentenza).

Tale possibilità, ad avviso della Corte che richiama sul punto il costante insegnamento della giurisprudenza eurounitaria, contrasta con il principio della parità di trattamento di cui all’art. 3 della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva, in forza del quale le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”.

Al riguardo, la Corte prosegue evidenziando che “il diritto di prelazione di cui gode il promotore ha per effetto che i prezzi proposti prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte non determinano direttamente definitivamente la graduatoria degli offerenti. Consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario iniziale, che si è rivelato il meno costoso, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità di trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara.” (punto 43 della sentenza).

Ancora, secondo la Corte di Giustizia, il diritto di prelazione in commento supera il margine di discrezionalità, pur riconosciuto all’amministrazione aggiudicatrice, dall’articolo 30, paragrafo 1, e dal considerando 68 della direttiva 2014/23, nell’organizzazione delle procedure di aggiudicazione di concessioni, dovendosi in ogni caso “prevedere garanzie minime (…) per evitare disparità di trattamento tra i potenziali candidati.”. 

Infine, secondo la Corte, il diritto di prelazione costituisce anche una restrizione alla libertà di stabilimento, sancita all’articolo 49 TFUE, “in quanto può dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dal partecipare a una procedura di finanza di progetto.” (punti 56 – 58 della sentenza).

 A tal riguardo, la Corte ha specificato che l’obiettivo di incentivare iniziative private nell’ottica di una più efficace la realizzazione degli interessi pubblici, che il diritto di prelazione persegue, anche in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’articolo 118 della Costituzione italiana, “non può rientrare tra i motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica che, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, TFUE, sono gli unici idonei a giustificare una restrizione alla libertà di stabilimento”.

Le ipotesi eccezionali e diverse dal diritto di prelazione in cui è consentita una modifica dell’offerta originaria

Nella pronuncia in commento i Giudici di Lussemburgo si soffermano su alcune ipotesi eccezionali in cui la modifica dell’offerta originariamente presentata da un operatore economico non contrasta con il diritto dell’Unione.

In particolare, rammentano che nella sentenza del 13 giugno 2024, Bib Media (C-737/22, EU:C:2024:495, punto 33), è stata ritenuta non in contrasto con il diritto UE una clausola che, in una gara suddivisa in lotti, preveda l’attribuzione del lotto più consistente al primo operatore economico nella graduatoria degli offerenti, e l’aggiudicazione del lotto di valore inferiore al secondo graduato, a condizione che quest’ultimo accetti di eseguire tale lotto al prezzo dell’aggiudicatario del lotto di maggior valore. In caso di rifiuto, la stessa possibilità viene data all’offerente classificatosi al terzo posto e così via. 

Una clausola del genere, benché consenta la modifica postuma dell’offerta – come avviene in caso di esercizio del diritto di prelazione ex art. 183, comma 15 del Codice previgente – è “strettamente connessa, da un lato, alla suddivisione in lotti dell’appalto e, dall’altro, al suo obiettivo di mantenere una concorrenza nel settore economico interessato” e, pertanto, non si pone in contrasto con il diritto unitario.

La Corte ricorda inoltre l’ipotesi prevista dall’art. 41, par. 3, comma 2 e dal considerando 73 della direttiva 2014/23, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione, per tenere conto del ricevimento di una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali e che non avrebbe potuto essere prevista nonostante la sua diligenza. E tuttavia tale ipotesi, espressamente qualificata come eccezionale dal legislatore dell’Unione, da un lato, riguarda il diverso caso di un’offerta presentata nell’ambito di una gara per l’affidamento di un appalto e non una concessione, dall’altro e soprattutto implica l’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di informare tutti i concorrenti della modifica di tali criteri, con conseguente invio di un nuovo invito a offrire o pubblicazione di un nuovo bando (art. 41, par. 3, comma 3, della direttiva 2014/23).

Considerazioni conclusive

La sentenza della Corte di Giustizia, benché sia limitata al giudizio nell’ambito del quale è stata sollevata la questione pregiudiziale e, in ogni caso, riguardi la disciplina della finanza di progetto disegnata dal Codice dei contratti pubblici oggi abrogato, si riflette inevitabilmente sulle proposte presentate nella vigenza del d.lgs. n. 36/2023, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024, c.d. “decreto correttivo”, posto che l’art. 193 del nuovo Codice, al comma 12, continua a prevedere, in termini sostanzialmente equivalenti al passato, il diritto di prelazione a favore del promotore (originario) e del proponente (che abbia presentato una proposta relativa al medesimo intervento a seguito della pubblicazione di un apposito avviso da parte dell’Amministrazione relativo ad un intervento già oggetto di una precedente proposta di un’altra impresa).

La pronuncia impone quindi al legislatore nazionale l’adozione di nuove modifiche alla disciplina della finanza di progetto che, nel rispetto dei principi di parità di trattamento, concorrenza e della libertà di stabilimento, non prevedano più il vantaggio consistente nella possibilità di esercitare il diritto di prelazione ottenendo l’aggiudicazione in caso di adeguamento alla proposta dell’aggiudicatario e, allo stesso tempo, incentivi l’iniziativa privata. 

Una possibile gratifica dell’iniziativa del privato potrebbe essere quella della remunerazione diretta della proposta presentata e successivamente posta a base di gara. 

Una soluzione simile è infatti già prevista dal Codice dei contratti pubblici all’art. 46 sui concorsi di progettazione e i concorsi di idee, che prevede la corresponsione di un congruo premio a favore dell’operatore economico che abbia presentato il progetto o la proposta ideativa e l’acquisizione della relativa proprietà da parte dell’Amministrazione anche in vista di successive procedure di affidamento. 

Nell’incertezza circa l’adozione delle prossime modifiche normative, le valutazioni di operatori economici e Amministrazioni si fanno oggi ancor più delicate e complesse, in attesa di una disciplina capace di dare nuova propulsione alle iniziative private tramite finanza di progetto, nel rispetto dei principi eurounitari richiamati dalla Corte di Giustizia.