CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME

È stata interpellata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea dal Tar Sardegna e dal Tar Lombardia per verificare l’automatismo della proroga delle concessioni demaniali marittime al 31-12-2020 con la compatibilità del diritto comunitario. Il parere dell’Avvocatura generale della Corte di Giustizia afferma che l’attuale proroga non sarebbe compatibile con il diritto europeo e nega il diritto alla permanenza degli attuali gestori nella titolarità della concessione al momento del rinnovo, confermando l’obbligo di evidenza pubblica allo scadere della concessione stessa.

In attesa dell’esito delle cause pendenti presso la Corte di Giustizia; la Conferenza delle Regioni, in data 25 marzo 2015, ha approvato un documento sulla revisione ed il riordino della legislazione relativa alle concessioni demaniali marittime (12/22/CR09/C5). La posizione è stata formalizzata al Governo nel corso della Conferenza Stato-Regioni. Adeguare il quadro normativo italiano.

In altri Paesi dell’Unione Europea le concessioni demaniali marittime sono state prolungate di 75 anni (Spagna) oppure sono state mantenute forme di preferenza in favore del concessionario uscente (Portogallo). Le associazioni di categoria italiane sono concordi sulla necessità di attivare un “doppio binario” che preveda un periodo transitorio massimo di 30 anni per le concessioni in essere e procedure di evidenza pubblica per le nuove concessioni.

La Regione Toscana ha recentemente approvato la legge 31/2016, contenente “Disposizioni urgenti in materia di concessioni demaniali marittime”, con lo scopo di valorizzare il paesaggio e gli elementi identitari della fascia costiera attraverso la qualificazione dell’offerta turistico-balneare e creare adeguate ed omogenee condizioni di sviluppo per le micro, piccole e medie imprese turistico-ricreative operanti in ambito demaniale marittimo.

Anche sulla spinta di mozioni largamente condivise in Camera e Senato sul tema delle concessioni demaniali marittime, mosse anche dalla preoccupante sentenza negativa da parte della Corte di Giustizia e delle significative affermazioni dell’Avvocato Generale della Corte stessa, il Governo ha avviato un percorso di negoziazione con la Commissione Europea per verificare l’applicabilità al tema delle concessioni demaniali balneari del cd. doppio binario.

Ma è proprio con la sentenza 2401/2014 del Tar Lombardia, il cui esito è stato sospeso – come già indicato all’inizio della nostra disamina – dal rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia per l’interpretazione degli artt. 49, 56 e 106 TFUE, è stata “formalmente” riaperta l’annosa questione sulla compatibilità delle disposizioni nazionali per le concessioni demaniali marittime con la normativa comunitaria.

Nel ricorso teso ad annullare il diniego di rinnovo di una concessione demaniale lacuale, il tribunale dubita che l’art. 1, comma 18, D.L. 194/2009 – con le modifiche apportate dall’art. 34 duodecies, D.L. 179/2012 (cd. Decreto crescita 2.0) introdotto nella conversione in L. 221/2012 – nella parte in cui dispone la proroga del termine di durata delle concessioni sino al 31-12-2020, sia compatibile con i principi comunitari in tutela della concorrenza e parità di trattamento tra operatori rispetto alle possibilità di conseguire la titolarità di una concessione demaniale nonché con quelli di proporzionalità e ragionevolezza”.

Il ricorso alla Corte di Giustizia da parte del tribunale potrebbe riaprire – in caso di sentenza negativa – la procedura d’infrazione contro l’Italia per la non applicazione della direttiva 2006/123/CE, cd. “Bolkestein”, relativa ai servizi del mercato interno.

Come noto l’art. 12 della direttiva prevede al comma 1: “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, una adeguata pubblicità dell’avvio delle procedura e del suo svolgimento e completamento”. E al comma 2: “Nei casi di cui al paragrafo 1 l’autorizzazione è rilasciata per una durata limitata adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami”.

Per effetto della direttiva, le concessioni del demanio marittimo non dovrebbero essere più rinnovate automaticamente, venendo meno il cd. diritto di insistenza ex art. 37, comma 2, Codice della Navigazione (R.D. 30 marzo 1942, n. 327), il quale prevede che, in presenza di più domande per il rilascio di una concessione demaniale marittima, venga riconosciuta preferenza al soggetto già titolare della concessione stessa.

Ed è proprio su questo punto che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), nella segnalazione AS 481 del 20 ottobre 2008, ha posto attenzione affermando che il principio possa essere compatibile solo in via residuale e in equivalenza tra diverse offerte.

Inoltre ha segnalato anche l’art. 1, comma 2, D.L. 400/1993 (recante “Determinazione dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime”) che prevede che le concessioni demaniali marittime abbiano una durata di 6 anni e siano automaticamente rinnovati ad ogni scadenza per altri 6 anni, a semplice richiesta del concessionario, fatto salvo il diritto di revoca di cui all’art. 42, Codice della Navigazione, in quanto il rinnovo automatico non stimola il concessionario a corrispondere un canone più alto e ad offrire migliori servizi agli utenti.

Successivamente alle segnalazioni dell’AGCM, anche la Commissione Europea è intervenuta sul tema, inviando all’Italia il 29 gennaio 2009 una lettera di messa in mora circa la procedura d’infrazione 2008/4908, con riferimento alle medesime norme nazionali ed a sopraggiunte norme regionali, contestandone la compatibilità con il diritto comunitario e con la libertà di stabilimento. La Commissione ha ritenuto che tali norme costituiscono una discriminazione per le imprese provenienti da altri Paesi membri che si trovano ostacolate dalla preferenza accordata al concessionario uscente.

In conseguenza dell’avvio della procedura d’infrazione il 21 gennaio 2010 il Governo italiano ha notificato alla Commissione l’art. 1, comma 18, D.L. 194/2009 convertito in L. 25/2010 volta ad adeguare le disposizioni del Codice della Navigazione, oggetto dei rilievi, eliminando, in particolare, la preferenza in favore del concessionario uscente nell’ambito della procedura di attribuzione delle concessioni, ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali (il cd. federalismo fiscale) in base alla L. 42/2009, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative da realizzarsi –  quanto a criteri e modalità di affidamento di tali concessioni – sulla base di intesa in sede di conferenza stato-regioni (ai sensi dell’art. 8, comma 6, L. 131/2003), che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle entità imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del diritto di “insistenza” di cui all’art. 37, comma 2, secondo periodo, Codice della Navigazione.

Il termine di durata delle concessioni in essere alla data in entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31-12-2015 è prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all’art. 3, comma 4-bis, D.L. 400/1993 convertito, con modificazioni, dalla L. 494/1993. “All’art. 37, comma 2, Codice della Navigazione, il secondo periodo è soppresso.”

Dopo avere esaminato le disposizioni, la Commissione Europea ha, tuttavia, tenuto ferma la procedura d’infrazione e ha formulato ulteriori contestazioni all’Italia.

In particolare la Commissione ha rilevato alcune discrepanze tra il testo originario del D.L. 194/2009 e quello della legge di conversione 25/2010, che ricava, in particolare, un rinvio indiretto (non previsto nel testo del D.L. originario) al sopraricordato art. 1, comma 2, D.L. 400/1993.

La Commissione ha ritenuto che tale rinvio, stabilendo il rinnovo automatico in 6 anni per le concessioni che giungono a scadenza, privasse nella sostanza di effetto il D.L. 194/2009 e fosse quindi contrario alla normativa UE, con riferimento, in particolare, all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE sui servizi del mercato interno (la cd. direttiva Bolkestein), e con l’art. 49 del Trattato sul Funzionamento della Unione Europea (TFUE), che vieta la restrizione alla libertà di stabilimento.

In conseguenza delle suddette considerazioni la Commissione in data 5 maggio 2010, ha inviato all’Italia una lettera di messa in mora complementare con la quale chiedeva di trasmetterle, entro due mesi, le proprie osservazioni sui rilievi formulati.

In seguito agli ulteriori rilievi, ed anche con il contributo di alcune sentenze della Corte Costituzionale che hanno dichiarato illegittime alcune disposizioni regionali, la legge comunitaria 2010, n. 217, con l’art. 11 (recante “Disposizioni in materia di concessioni demaniali a fini turistico-ricreativi) ha delegato il governo entro 15 mesi, dall’entrata in vigore della legge, ad adottare un decreto legislativo avente ad oggetto, tra l’altro, di “stabilire limiti minimi e massimi di durata delle concessioni, entro i quali le regioni fissano la durata delle stesse in modo da assicurare un uso rispondente all’interesse pubblico nonché proporzionato all’entità degli investimenti; prevedere criteri e modalità di affidamento nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell’esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti”. A seguito di questa legge la procedura è stata chiusa il 27 febbraio 2012.

Ma ad oggi nonostante vari annunci, sia durante il governo Monti che recentemente dall’attuale governo, la normativa di riordino non è stata ancora emanata.

La formale soppressione, ex art.1, comma 18, D.L. 194/2009, recante “Proroga di termini previsti da disposizioni legislative” (convertito, con modificazioni, dalla L. 25/2010) del diritto di “insistenza” nel rinnovo delle concessioni demaniali, previsto dell’art. 37, comma 2, Codice della Navigazione, in favore dei precedenti titolari di concessioni demaniali, ha sicuramente determinato che le imprese operanti sul demanio marittimo (porti turistici, alberghi, campeggi, ristornanti, stabilimenti balneari, imprese nautiche, ecc.), si trovano attualmente a dover affrontare l’incertezza normativa che riguarda la loro operatività e la loro stessa sopravvivenza.

Le novità introdotte in sede di conversione sono due: l’estensione della durata delle concessioni in essere dalla data del 31-12-2012 al 31-12-2015 e la previsione di una clausola di salvezza a favore dei concessionari uscenti dall’art. 3, comma 4-bis, D.L. 400/1993, che concerne la possibilità per i titoli concessori del demanio marittimo a valenza turistica, di avere “una durata superiore ai 6 anni e comunque non superiore a 20 anni in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle regioni”. È rimasta inalterata, invece, la disposizione che prevedeva l’abrogazione del cd. diritto di insistenza di cui all’art. 37, comma 2, Codice della Navigazione.

In base a tale norma abrogata, in particolare, “per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico-ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze”.

Si trattava, dunque, di una norma che dava preferenza alle concessioni demaniali marittime già in essere, ed è stata abrogata al fine specifico di consentire una effettiva concorrenza tra imprese e l’attivazione di un sistema di trasparenza nella selezione del concessionari di tali aree demaniali.

Appare utile soffermarsi sul contenuto della clausola di salvezza prevista a favore del comma 4-bis, dell’art. 3, D.L. 400/1993 e sulla effettiva portata applicativa di tale disposizione, come valutata nella Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 6105/2010, avente ad oggetto la “Applicazione dell’art. 1, comma 18, del D.L. 194/2009, convertito in L. 25/2010”.

Nella Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 6105/2010, in merito alla clausola di salvezza dell’art. 3, comma 4-bis, D.L. 400/1993, “La legge di conversione del decreto legge in ragione sia della valorizzazione delle attività imprenditoriali, sia della tutela degli investimenti, ma anche dell’esigenza di certezza nei rapporti concessori intersoggettivi esistenti e delle attività di impresa lì esplicate, ha mantenuto la possibilità per i titoli concessori a valenza turistica, indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività, di avere una durata comunque sino a vent’anni, anche attesa la pacifica posizione della Commissione europea che, nell’ambito della propria “Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario[1]”, ha sottolineato che la durata della concessione deve essere fissata tenendo conto della necessità di consentire al concessionario di ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti e che il principio di proporzionalità esige che la concorrenza si concili, per l’appunto, con l’equilibrio finanziario.

Ne discende che, entro e non oltre il periodo temporale di proroga previsto ex lege sino al 31-12-2015, i soggetti interessati potranno con richieste motivate richiedere una diversa durata delle concessioni superiore ad anni 6 e comunque non superiore a 20 anni, in ragione dell’entità degli investimenti e delle opere da realizzare e sulla base dei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle Regioni. Per quanto sopra, si ritiene opportuno fornire la seguente indicazione di massima, sotto l’aspetto tecnico e procedurale, per quanto riguarda le modalità ad adottare per l’emanazione dei prescritti provvedimenti concessori.

La domanda per ottenere una durata della concessione oltre il 31-12-2015, fermo restando il limite di anni 20, deve essere presentata presso la competente Capitaneria di porto (o all’Autorità competente), corredata dalla seguente documentazione a firma di un professionista abilitato, che se ne assume la responsabilità:

  • piano economico finanziario (nel caso degli investimenti e dei costi da ammortizzare);
  • relazione tecnica sugli interventi e grafici esplicativi (nel caso di opere da realizzare);
  • computo metrico estimativo dei lavori (nel caso di opere da realizzare);
  • perizia di stima dei manufatti pertinenziali al momento dell’intervento (nel caso di pertinenze demaniali marittime).

La nuova istanza di concessione, formalizzata su apposito modello D1 anche su supporto informatico, utilizzando allo scopo l’applicativo D.o.r.i. e corredata dallo stralcio planimetrico (così come disposto con decreto del 05.06.2009, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n.180 del 05.08.2009), per una durata superiore ad anni 6 sino ad un massimo di 20 anni, è regolamentata con il rilascio di un apposito atto concessorio della durata stabilita dall’Autorità concedente, sulla base anche delle determinazioni dell’Agenzia del Demanio, con la contestuale conversione dell’atto in corso di validità e di vigenza o prorogato ex lege ai sensi della normativa in esame.

La Capitaneria di porto (o l’Autorità competente), verificata la completezza della domanda e della relativa documentazione, inoltra, esprimendo il proprio parere e le proprie valutazioni, la pratica alla competente Filiale dell’Agenzia del Demanio ed all’Organo Tecnico competente per una valutazione di congruità sulla documentazione prima indicata e per la conseguente determinazione del relativo periodo di durata della concessione.

La Capitaneria di porto (o l’Autorità competente), una volta espletata l’istruttoria, tenuto conto delle determinazioni sia dell’Agenzia del Demanio, sia dell’Organo Tecnico, acquisita l’accettazione del concessionario, precede al rilascio del nuovo titolo concessorio.

Con le stesse modalità potranno essere disciplinate istanze per una durata delle concessioni sino a 20 anni, qualora siano già stati effettuati investimenti all’entrata in vigore della L. 25/2010. In tal caso la documentazione soprarichiamata dovrà essere integrata da documentazione comprovante i costi già effettuati e non ancora ammortizzati, ovvero da apposita relazione, a firma di professionista abilitato”.

In sostanza l’interpretazione della clausola di salvezza del decreto cd. “mille-proroghe” da parte della Circolare ministeriale 6105, che si è riportata integralmente, configura la possibilità, fino al 31-12-2015, di chiedere il prolungamento della durata delle concessioni per un massimo di 20 anni, per permettere al concessionario di ammortizzare gli investimenti effettuati e consentirgli di realizzare le opere indicate nei piani di utilizzazione delle aree del demanio marittimo predisposti dalle Regioni.

A seguito della presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene dato in concessione, che, solo se apprezzato dall’amministrazione di riferimento, determinerà una maggiore durata del rapporto concessorio, al fine di consentire l’ammortamento dei costi e l’equa remunerazione dei capitali investiti.

Tale interpretazione sembrava conciliare, almeno nelle successive interpretazioni delle varie leggi regionali emanate, il principio di libertà di concorrenza con l’altrettanto fondamentale principio dell’affidamento e del rispetto delle legittime aspettative dei concessionari, in ragione dei loro obiettivi di miglioramento delle infrastrutture serventi il bene demaniale in concessione.

Si deve, tuttavia, segnalare che tale interpretazione è stata ridimensionata dalla sentenza 340/2010 della Corte Costituzionale, pronunciatasi sulla legittimità costituzionale dell’art. 16, L. regionale della Toscana 77/2009.

Se la Corte ha ritenuto costituzionale il comma 1 in quanto introduceva la proroga già prevista dal legislatore statale, ha invece censurato il comma 2, che, in linea con l’interpretazione fornita dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti prevedeva la prorogabilità ventennale delle concessioni, valutando il richiamo all’art. 3, comma 4-bis, D.L. 400/1993, come un’ulteriore possibilità di deroga all’applicazione dei principi comunitari a tutela della concorrenza e giustificando tale interpretazione con la necessità di “consentire al concessionario di ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti”.

Secondo la Corte Costituzionale, invece, una siffatta previsione configurerebbe una “proroga di una concessione già scaduta, e pertanto non vi è alcun affidamento da tutelare con riguardo alla esigenza di disporre del tempo necessario all’ammortamento delle spese sostenute per ottenere la concessione, perché al momento del rilascio della medesima il concessionario già conosceva l’arco temporale sul quale poteva contare per ammortizzare gli investimenti, e su di esso ha potuto fare affidamento”.

La lettura che si desume da tale situazione, è che il richiamo del decreto cd. “mille-proroghe” al comma 4-bis, dell’art. 3, D.L. 400/1993, voglia significare che i titoli concessori di valenza turistica, già assentiti e rilasciati antecedentemente all’entrata in vigore del decreto, non scadono automaticamente al 31-12-2015, ma che possono giungere alla loro scadenza naturale, laddove successiva, proprio per permettere al concessionario di ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti e conciliare il principio della concorrenza con quello dell’equilibrio finanziario.

Ma l’intervento della Corte Costituzionale ha più volte minato tale aspettative da parte delle imprese concessionarie degli enti locali concedenti, dichiarando costituzionalmente illegittime alcune disposizioni regionali per mancato rispetto dei vincoli dei derivanti dall’ordinamento comunitario, ex art. 117, comma 1, Cost. e in altri casi anche per gli artt. 3 e 117, comma 2, lett. a) ed e), Cost. Le norme censurate prevedevano proroghe delle concessioni demaniali marittime in favore dei concessionari in essere.

La prima sentenza (180/2010) della Corte si ritiene opportuno riportarla nella sua quasi totalità perché il dispositivo introduce e chiarisce gli elementi intorno ai quali si è sviluppato il contrasto tra leggi nazionali e comunitarie, risolta la procedura di infrazione e indicato al legislatore nazionale il percorso per eliminare il conflitto tra norme:

“Con ricorso del 24 settembre 2009 il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l’art. 1 della legge della Regione Emilia-Romagna 23 luglio 2009, n. 8 (Modifica della legge regionale 31 maggio 2002, n. 9 – Disciplina dell’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo e di zone di mare territoriali in attuazione della legge 27 dicembre 2006, n. 296), per violazione dell’art. 117, primo comma, della Costituzione, anche in relazione agli articoli 43 e 81 del Trattato, nella parte in cui nella legge regionale n. 9 del 2002, l’art. 8-bis, comma 2, il quale così dispone: “ i titolari di concessioni demaniali marittime di cui al decreto legge 5 ottobre 1993, n. 400 (Disposizioni per la determinazioni dei canoni relativi a concessioni demaniali marittime), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494, potranno chiedere, entro il 31 dicembre 2009, la proroga della durata della concessione fino ad un massimo di 20 anni a partire dalla data di rilascio, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 253, della legge n. 296 del 2006 ed in conformità a quanto disposto dal presente articolo…”

“Riferisce il ricorrente che l’intervento legislativo della Regione Emilia-Romagna si colloca nel solco di una normativa preesistente che attiene alla disciplina dell’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo e di zone di mare territoriale. Tuttavia, disponendo nei termini sopra riportati, la norma regionale impugnata violerebbe l’art. 117, primo comma, della Costituzione, per la incoerenza con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario in tema di libertà di stabilimento e tutela della concorrenza (rispettivamente gli articoli 43 e 81 del Trattato CE) cui detto parametro offre copertura. Ed infatti la norma regionale prevede ed introduce un diritto-proroga in favore del soggetto già possessore della concessione, consentendo il rinnovo automatico della medesima. Detto automatismo determinerebbe una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza e di libertà di stabilimento. Non sono infatti previste né procedure di gara né forme idonee di pubblicità afferenti la procedura relativa al rinnovo…”

“Del resto la procedura selettiva è del tutto auspicabile in funzione della più proficua utilizzazione della concessione. Il ricorrente fa presente che è già in corso, in danno dell’Italia, la procedura d’infrazione n. 2008/4908. La Commissione, infatti, ha sollevato questioni di compatibilità con il diritto comunitario della normativa italiana in materia di concessioni del demanio marittimo, nonché delle conseguenti iniziative legislative regionali”.

“Con memoria del 18 settembre 2009, si è costituita la Regione Emilia-Romagna, chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o infondata. Secondo la Regione resistente, la norma impugnata è dettata dal fine di dare attuazione all’art. 1, commi 251 e 253, della legge n. 296 del 2006, e dalla volontà di collegare la durata delle concessioni agli investimenti effettuati dal concessionario per la valorizzazione del bene e delle relative infrastrutture, anziché mantenere il criterio vigente nella legislazione statale, che si basa, invece, sul principio del rinnovo automatico per un periodo di sei anni. La norma regionale impugnata prevede la possibilità di una proroga della durata della concessione a seguito della presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene, che, se apprezzato dall’amministrazione di riferimento, determinerà una maggiore durata del rapporto concessorio, proporzionale alla tipologia di investimento proposto, al fine di consentire l’ammortamento dei costi. La ratio della norma, rileva la Regione, è dunque la stessa della direttiva 2006/123 CE del 12 dicembre 2006 sui servizi del mercato interno, al 62° “considerando”, secondo cui la durata delle concessioni deve essere tale da garantire l’ammortamento degli investimenti e l’equa remunerazione dei capitali investiti…”

“Non è particolare previsto un rinnovo automatico, ma la possibilità, subordinata a un piano di investimenti e relativo piano economico, da esercitarsi, fra l’altro, entro il 31 dicembre 2009, di agganciare la durata della concessione all’investimento assunto e validato. Non vi sarebbe, dunque, violazione del principio di concorrenza, in quanto la norma impugnata è preordinata a tutelare il principio dell’affidamento e le legittime aspettative dei concessionari in ragione di miglioramento delle infrastrutture…”

“Con memoria del 16 febbraio 2010, l’Avvocatura generale dello Stato ha rilevato che l’impugnativa attiene al solo comma 2 dell’art. 8-bis della legge regionale n. 9 del 2002. In subordine, si rileva come la Regione Emilia-Romagna ometta di considerare che l’oggetto del giudizio è costituito dalla legittimità costituzionale di una norma regionale per incompatibilità con i parametri comunitari art. 43 (ora 49) e 81 (ora 101) del Trattato 7 febbraio 1992, e pertanto risulta inconferente il richiamo al quadro normativo nazionale, cui è ancorata la difesa regionale…”

“L’art. 1 della legge della Regione Emilia-Romagna 23 luglio 2009, n. 8 (Modifica della legge regionale 31 maggio 2002, n. 9 Disciplina dell’esercizio delle funzioni amministrative in materia di Demanio marittimo e di zone territoriali in attuazione della legge 27 dicembre 2006, n. 296), nella parte in cui ha inserito, nella legge regionale n. 9 del 2002, l’art. 8-bis, potranno chiedere, entro il 31 dicembre 2009, la proroga della durata della concessione fino ad un massimo di venti anni a partire dalla data di rilascio per violazione dell’art. 117. Il ricorrente ritiene che la norma limiti illegittimamente la concorrenza, mentre la Regione si difende affermando che la proroga è necessaria per garantire l’ammortamento degli investimenti effettuati dai gestori degli stabilimenti balneari…”

“La questione è fondata”.

“La norma regionale impugnata viola l’art. 117, primo comma, Cost., per contrasto con i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario prevede un diritto di proroga in favore del soggetto già possessore della concessione. Detto automatismo determina una disparità di trattamento tra gli operatori economici in violazione dei principi di concorrenza. Secondo la Regione Emilia-Romagna, invece, la norma regionale impugnata prevedrebbe, infatti, la possibilità di una proroga della durata della concessione solo a seguito della presentazione di un programma di investimenti per la valorizzazione del bene, che, solo se apprezzato dall’amministrazione, determinerà una maggiore durata al fine di consentire l’equa remunerazione dei capitali investiti”.

“Questo argomento, però, avrebbe un senso solo se la norma impugnata avesse lo scopo di rispristinare la durata originaria della concessione, neutralizzando gli effetti di una precedente norma che, per ipotesi, avesse arbitrariamente ridotto la durata della stessa. Si tratta della proroga di una concessione già scaduta, e pertanto non vi è alcun affidamento da tutelare con riguardo alla esigenza di disporre del tempo necessario all’ammortamento delle spese sostenute per ottenere la concessione, perché al momento del rilascio della medesima il concessionario già conosceva l’arco temporale sul quale poteva contare per ammortizzare gli investimenti”.

“La disciplina regionale impedisce l’accesso di altri, ponendo barriere all’ingresso. La norma impugnata, invade una competenza spettante allo Stato, violando il principio di parità di trattamento (detto anche “di non discriminazione”), che si ricava dagli artt. 49 e ss. del Trattato dell’Unione europea”.

“Queste conclusioni sono del resto avvalorate dai rilievi formulati dalla Commissione Europea nella suddetta procedura di infrazione, secondo cui la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi che le incombono ai sensi dell’art. 43 del Trattato CE”, prevedendo un diritto di preferenza a favore del concessionario uscente”.

“Pertanto, deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Emilia-Romagna n.8 del 2009…”

Analogamente la sentenza 233/2010 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 36, comma 2, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 13/2009, che prevedeva la proroga delle concessioni demaniali marittime affidate a soggetti non in possesso dei requisiti di legge. La proroga ha effetto sino all’individuazione del concessionario in possesso dei requisiti e comunque per un periodo non superiore a 12 mesi. La norma è stata dichiarata costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 3 e 117, 1 e 2 comma, Cost.

Richiama espressamente la sentenza 180/2010 il dispositivo della sentenza della Corte Costituzionale 340/2010 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 2, della legge della Regione Toscana n. 77/2009.

L’articolato prevedeva la possibilità di una proroga fino ad un massimo di 20 anni delle concessioni in essere, in ragione dell’entità degli investimenti realizzati e dei relativi ammortamenti. La coerente posizione del massimo organo giudiziale  avrebbe dovuto indurre le Regioni a seguire i limiti che la stessa Corte Costituzionale indicava chiaramente nell’emanazione nelle norme di rinnovo delle concessioni demaniali, invece di fare riferimento alla ampiamente citata circolare del Ministero delle Infrastrutture 6105/2010, il cui valore di norma interna dell’organizzazione amministrativa, che pur determina alcuni effetti esterni alla pubblica amministrazione, non può avere alcun valore e rango di norma di legge.

Più recentemente le posizioni sono state ribadite nella sentenza 213/2011 nei confronti di tre diverse leggi regionali afferenti a vario titolo all’oggetto della questione dibattuta in epigrafe: nei confronti della Regione Marche sulla legge 7/2010 per la possibile estensione, su semplice richiesta del concessionario, della durata di concessione stessa fino ad un massimo di 20 anni, anche se, la regione resistente, obiettava che tale disposizione normativa non aveva oggetto il rinnovo di concessione scaduta ma l’attribuzione ai comuni del potere discrezionale, esercitabile solo su richiesta del concessionario e con i presupposti previsti dall’art. 3, comma 4-bis del D.L. 400/1993, cioè della possibilità di  estendere la durata delle concessioni fino a 20 anni.

Ugualmente nella stessa sentenza è stata dichiarata l’illegittimità dell’art. 5 della legge regionale Veneto 13/2010, che avrebbe consentito ai titolari di concessioni in essere, che avessero eseguito, in vigenza di concessione, interventi edilizi con acquisti o meno di attrezzatura o beni mobili, di chiedere la variazione della durata di concessione per un periodo compreso tra 7 e 20 anni. Così infine è stato deciso nella medesima sentenza per la legge della Regione Abruzzo del 18 febbraio 2010, n. 3 che agli artt. 1 e 2 prevedeva la possibilità per i titolari di concessioni demaniali di richiedere l’estensione della durata della concessione fino ad un massimo di 20 anni, a partire del suo rilascio, in ragione degli investimenti effettuati e anche per le concessioni in fase di rilascio all’entrata in vigore della legge in questione.

Infine, nella sentenza 171/2013, la Corte ha confermato la posizione dichiarandone l’incostituzionalità all’art. 1, ma riassumendo in diritto il quadro normativo vigente, cioè la modifica dell’art. 1, comma 18, D.L. 194/2009 convertito con modificazioni dalla L. 25/2010 che prevede le modalità di accesso da parte degli operatori economici alle concessioni di beni demaniali marittimi.

Quanto puntualmente indicato nel dispositivo della sentenza 171/2013 è stato modificato nella legge finanziaria 179/2012 con l’art. 34 duodecies che ha novellato l’art. 1, comma 18, D.L. 194/2009 disponendo la proroga sino al 31-12-2020 delle concessioni demaniali in essere alla data del 30-12-2009 (data di entrata in vigore della 194/2009) e in scadenza entro il 31-12-2015.

Così la legge di stabilità 228/2012 ha esteso le previsioni dell’art. 1, comma 18, D.L. 194/2009 come sopra modificato, alle concessioni aventi ad oggetto il demanio marittimo per concessioni con finalità sportive, il demanio lacuale e fluviale per concessioni con finalità turistico-ricreative e sportive ed infine ai beni destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto.

È su quest’ultima modifica legislativa che il tema delle concessioni demaniali è stato di nuovo posto a rischio di procedure di infrazione, e molto probabilmente questo avverrà a seguito della sentenza di conferma della Corte di Giustizia di quanto affermato dalla sentenza del Tar Lombardia la 2401/2014 da cui è partita la nostra disamina se non interverrà al più presto un provvedimento legislativo chiarificatore che riarmonizzi con la legislazione comunitaria le contrastanti norme nazionali, così come più volte ribadito concordemente dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

Avendo scartato la tesi secondo cui le concessioni demaniali marittime dovrebbero essere qualificate come locazioni commerciali e non come autorizzazioni (è evidente infatti che il rilascio di una concessione subordina l’accesso all’attività, né la forma del contratto di locazione a livello nazionale può in alcun modo incidere sulla qualificazione di detto sistema come regime di autorizzazione), l’Avvocato Generale della Corte di Giustizia, intervenendo sulla questione Szpunar, si limita all’applicazione delle regole delle concessioni di servizi.

La questione assume un certo rilievo in quanto le concessioni demaniali marittime e lacuali, in linea di principio, potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione non già delle disposizioni della direttiva 2006/123, bensì dei principi e delle norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.

“Ciò come indica puntualmente base del discrimen tra obbligo o meno di servizio. Una concessione di servizi è caratterizzata, infatti, dalla circostanza che l’autorità nazionale affidi l’esercizio di un’attività di servizio – la cui prestazione normalmente incomberebbe alla stessa – al concessionario, obbligandolo a prestare il servizio determinato, la cui esecuzione è soggetta a specifici requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice. Esulerebbero dalla nozione di concessione, invece, le autorizzazioni o le licenze, qualora l’operatore economico rimanga libero di recedere dalla fornitura dei lavori o servizi, come confermerebbe del resto il considerando n. 14 della Direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione 2014/23”. Quindi, conclude l’Avvocato Generale: “L’esercizio di attività economiche turistico-ricreative all’interno di una zona balneare che implica l’utilizzo esclusivo del demanio pubblico presenta esattamente tali caratteristiche, cosicché non potrebbe essere intesa come una concessione rilevante in materia di appalti pubblici”.

In attesa degli esiti della sentenza che le attività, a livello parlamentare e governativo, e anche  presso gli organi della Comunità Europea, le principali indicazioni in cui si sta assestando la posizione dell’Italia sul tema delle concessioni demaniali marittime: applicare altresìl’art. 12 della direttiva cd. Bolkestein solo alle nuove concessioni. Mentre molte delle concessioni esistenti, non ravvisandosi nel nostro Paese né l’impossibilità di individuare “nuovi spazi da concedere per attività turistico-ricreative in ambito demaniale marittimo”, né mancando le “capacità tecniche” potrebbero ragionevolmente avere un contemperamento e ristorno degli investimenti effettuati per la gestione degli spazi in concessione attraverso una congrua valutazione degli stessi nel periodo di vigenza della concessione stessa e fino – ovviamente – alla proroga del 2020 prevista dalla L. 221/2012; inoltre, la emananda legge di trasposizione della direttiva potrebbe, secondo quanto già attuato in Spagna (legge 28 luglio 1988, n. 22, come modificata dalla legge 29 maggio 2013, n.2 e con il reale decreto del 10 ottobre 2014, n. 876), avere un periodo adeguato di proroga che nella legislazione spagnola, per i cd. chiringuitos, corrisponde a 75 anni; inoltre, come quanto approvato in Portogallo, si potrebbe prevedere la prelazione in favore del concessionario uscente; infine, dovrebbe trovare adeguata tutela il fatto che nell’area in concessione vengano svolte attività di carattere sportivo-dilettantistico, affiliate ovviamente a federazioni riconosciute, con finalità di diffusione e promozione dello sport.

[1] cfr. “Comunicazione Interpretativa della Commissione sulle concessioni nel diritto comunitario”, in GU C. 121 del 29.4.2000.