Accordo di Collaborazione nei Contratti Pubblici: Punti Chiave
Accordo di Collaborazione nei Contratti Pubblici: Punti Chiave
A cura di Avv. Stefano de Marinis
L’accordo di collaborazione rappresenta una delle principali novità volute dal correttivo al Codice dei contratti pubblici che, con gli articoli 29 e 89 del d.lgs. 209/24 introduce un nuovo articolo 82 bis ed un nuovo allegato II. 6 bis nel d.lgs. n.36/23, entrambi dedicati a questo innovativo istituto.
Indice
- Novità introdotta dal correttivo al Codice dei contratti pubblici
- Natura giuridica
- Struttura e finalità dell’Accordo di Collaborazione
- Gli obiettivi principali
- Le premialità dell’Accordo
- Parti dell’Accordo e Modalità di Adesione
- Soggetti Tipici dell’Esecuzione dell’Accordo
- Contenuti e Struttura dell’Accordo di Collaborazione
- Contesto e Finalità dell’Accordo di Collaborazione
- Ambito di Applicazione e Considerazioni Finali
Novità introdotta dal correttivo al Codice dei contratti pubblici
L’accordo di collaborazione rappresenta una delle principali novità volute dal correttivo al Codice dei contratti pubblici che, con gli articoli 29 e 89 del d.lgs. 209/24 introduce un nuovo articolo 82 bis ed un nuovo allegato II. 6 bis nel d.lgs. n.36/23, entrambi dedicati a questo innovativo istituto.
Natura giuridica
La rilevanza dell’iniziativa riguarda tanto il contenuto di uno schema contrattuale del tutto inedito, per lo meno in termini di tipizzazione ex lege, che vanterebbe precedenti solo in limitate evocate prassi comunque da aggiornare, quanto il fatto che, nonostante le osservazioni rese dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema del provvedimento relative alla sua inadeguatezza nel portare quid migliorativi alla gestione esecutiva dei contratti ed al rischio, all’opposto, di appesantire oneri ed adempimenti procedurali fino a favorire, in ipotesi, fenomeni di opaca collusione, il Governo ha confermato le scelte iniziali mantenendole per intero nel testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.
Struttura e finalità dell’Accordo di Collaborazione
Nel merito, l’innovativo istituto consiste in un accordo di natura plurilaterale con il quale le parti coinvolte in misura significativa nella fase di esecuzione di un contratto di lavori, servizi o forniture, disciplinano le forme, le modalità e gli obiettivi della reciproca collaborazione al fine di perseguire il principio del risultato … mediante la definizione di meccanismi di esame contestuale degli interessi pubblici e privati coinvolti finalizzati alla prevenzione e riduzione dei rischi e alla risoluzione delle controversie che possono insorgere nell’esecuzione dell’accordo.
Al riguardo, importante è sottolineare che l’accordo di collaborazione non sostituisce il contratto principale né gli altri ad esso collegati in quanto strumentali all’esecuzione dell’appalto e che trattasi di un’opzione che le stazioni appaltanti possono esercitare inserendo nei documenti di gara il relativo schema, redatto in conformità all’all.II.6 bis, da sottoscriversi dall’aggiudicatario.
Dispone in particolare il comma 2 dell’articolo 82 bis che l’accordo è volto a definire gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione, nel rispetto del principio della fiducia, dovendo altresì indicare le eventuali premialità previste per la realizzazione di essi.
Gli obiettivi principali
Gli obiettivi principali possono riguardare le attività, i compiti e lo scambio di informazioni necessarie al fine di garantire il rispetto dei tempi di esecuzione, le modalità di verifica delle prestazioni eseguite, il contenimento del costo o del prezzo del contratto entro i limiti di spesa … fissati, nonché ogni ulteriore aspetto funzionale al raggiungimento del risultato; quelli collaterali le attività e gli impegni a carico delle parti finalizzati al conseguimento di ulteriori benefici di comune interesse tenuto conto anche degli aspetti sociali, culturali e ambientali connessi all’appalto: in tale ambito viene espressamente evocata la promozione della partecipazione ai subappalti o sub-contratti delle piccole e medie imprese con sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento per l’efficiente gestione delle prestazioni di prossimità.
Le premialità dell’Accordo
Quanto alle premialità, importante è riportare che queste non devono derogare il Codice né consistere nell’attribuire posizioni o vantaggi vietati e possono riguardare l’inserimento degli operatori aderenti all’accordo in elenchi o albi per l’affidamento di contratti d’importo inferiore ai valori comunitari, l’attribuzione di opzioni, premi economici o reputazionali da far valere nelle successive procedure di gara, secondo quanto previsto dall’articolo 108 del Codice, ecc.
Parti dell’Accordo e Modalità di Adesione
Relativamente a chi possa esser parte dell’accordo, dispone l’articolo 2, comma 2, dell’all. II 6 bis, che oltre a stazione appaltante ed operatore economico aggiudicatario della gara, partecipano ad esso il R.U.P. e, ove previsto in relazione all’oggetto del contratto principale, il Direttore dei lavori o il Direttore dell’esecuzione a seconda che si tratti di lavori o di forniture e servizi, il Coordinatore per la sicurezza, il progettista per le opere realizzate in BIM; la legge include i sub-appaltatori, i sub-contraenti e i fornitori che, su accordo della stazione appaltante e dell’appaltatore, sono coinvolti in misura significativa nella fase di esecuzione, tenuto conto dell’oggetto e del valore del subappalto, del sub-contratto o della fornitura, e della rilevanza delle prestazioni al fine del raggiungimento del risultato perseguito con il contratto principale.
L’accordo ha natura aperta (comma 3 dell’articolo 82 bis) dovendo disciplinare le modalità di adesione degli ulteriori operatori economici coinvolti nella fase dell’esecuzione in un momento successivo alla sottoscrizione del medesimo. Precisa in merito l’allegato che la stazione appaltante, anche su motivata istanza dell’appaltatore, può altresì invitare ad aderire all’accordo di collaborazione ulteriori soggetti, pubblici e privati, inclusi gli investitori istituzionali, nonché le amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi di cui all’articolo 38 del Codice, e, comunque, le amministrazioni e gli enti titolari di autorizzazioni e pareri e gli enti gestori di interferenze, coinvolti, a vario titolo, nelle attività e funzioni strumentali al raggiungimento del risultato dell’esecuzione. L’accordo di collaborazione, chiarisce la norma, definisce le funzioni e le attività svolte dai soggetti individuati …. in coerenza con i compiti loro attribuiti dalla legge (art.2. comma 3).
Soggetti Tipici dell’Esecuzione dell’Accordo
Detto delle parti, soggetti tipici dell’esecuzione dell’accordo sono il direttore strategico, quale riferimento imparziale munito delle necessarie competenze e capacità organizzative con il compito di coordinare le parti per migliorarne la cooperazione, e gli eventuali consulenti delle stesse parti che monitorano l’andamento della collaborazione e le supportano nel raggiungere gli obiettivi.
Contenuti e Struttura dell’Accordo di Collaborazione
Premesse e Obiettivi dell’Accordo
Sui contenuti, il comma 2 dell’articolo 3, enfatizza l’importanza delle premesse generali, che costituiscono parte integrante e sostanziale di tutti i contratti, vieppiù di tale tipo di accordi, laddove ne devono illustrare il contesto di riferimento, le caratteristiche dell’appalto al quale accedono, le ragioni alla base della … stipulazione, i principi e gli obiettivi principali e collaterali della collaborazione
Nel merito occorre indicare l’oggetto, le attività finalizzate al raggiungimento degli obiettivi principali e collaterali, e i corrispondenti impegni delle parti, le modalità di verifica degli obiettivi di collaborazione; i meccanismi di prevenzione e riduzione dei rischi e di risoluzione delle possibili controversie relative all’esecuzione dell’accordo; ancora, i sistemi di allerta per prevenire eventuali criticità che potrebbero compromettere la corretta esecuzione dell’accordo e fornire tempestivi rimedi, in coerenza con il principio del risultato; le responsabilità per l’esecuzione dell’accordo … in ragione delle attività e dei compiti conferiti a ciascuna parte; le eventuali premialità relative al raggiungimento degli obiettivi … e i relativi meccanismi di operatività; le funzioni e le attività delle parti e dei soggetti della collaborazione; le ipotesi e modalità di scioglimento (comma 1).
Meccanismi di Verifica degli obiettivi della collaborazione
L’accordo deve altresì disciplinare i modi di verifica degli obiettivi della collaborazione, definendo indicatori di prestazione o di risultato ed individuando le scadenze temporali del monitoraggio e del raggiungimento degli obiettivi ai quali sono connesse le eventuali premialità (comma 5) nonché definire ipotesi e procedimento di scioglimento per cause attinenti al raggiungimento dello scopo e alla scadenza degli adempimenti previsti o per cause imputabili ad una grave e non giustificata violazione degli impegni concordati tra le parti.
Risoluzione delle Controversie
Le eventuali controversie che dovessero insorgere in sede di esecuzione devono, infine, essere risolte in buona fede, con gli strumenti collaborativi previsti dall’accordo, che dovrà altresì prevedere, laddove non sia possibile risolverle in forma collaborativa, … il ricorso preferenziale agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie contemplati dal Codice. In tal senso dispone l’articolo 4 dell’allegato che in caso di costituzione di un collegio consultivo tecnico le parti dell’accordo di collaborazione sono tenute ad osservare i pareri e le determinazioni del collegio, ove incidenti su aspetti da esso regolati.
Contesto e Finalità dell’Accordo di Collaborazione
L’Accordo nel Contesto del PNRR
Tanto premesso va osservato che, nella prospettiva degli impegni comunitari assunti dall’Italia in ottica PNRR, il “correttivo” più che a correggere e/o ad aggiustare il tiro rispetto ai contenuti del nuovo Codice doveva servire ad attuare la seconda parte della semplificazione procedurale richiesta per assicurare l’efficace “messa a terra” degli investimenti finanziati su tale canale; in altri termini dopo l’intervento del d.lgs. n.36/2023 volto a favorire le aggiudicazioni, snellendone tempi e modi, analogamente occorreva provvedere sull’esecuzione. Da qui anche l’esigenza di chiudere l’intero pacchetto delle modifiche entro il 31 dicembre 2024 per non compromettere l’erogazione della corrispondente rata di fondi comunitari legati a questo obiettivo.
Obiettivo di Semplificazione e Efficienza
L’accordo di collaborazione sembrerebbe, in principio, voler corrispondere proprio a tale obiettivo, in quanto istituto oggettivamente destinato ad operare, peraltro in modo assai innovativo, in fase di esecuzione del contratto, per migliorarne gestione e conseguimento degli esiti finali.
Ciò valorizzando l’adozione di uno strumento atipico, di matrice associativa, basato su un accordo plurilaterale di natura aperta in grado di legare parti pubbliche e private che, fin dall’individuazione dell’aggiudicatario del contratto principale, o in parte anche dopo, aderiscano ad un patto voluto dalla committenza pubblica per conseguire un obiettivo comune, ancorché variamente declinato in termini di interesse in rapporto alla diversa natura dei soggetti coinvolti.
L’obiettivo sembrerebbe esser quello di favorire la complessiva realizzazione di un intervento cui ciascuna parte dell’accordo è già tenuta a concorrere, ma solo per la propria parte, introducendo una autonoma premialità, ulteriore rispetto a quella in ipotesi prevista all’interno della singola relazione contrattuale, capitalizzabile solo in comune da ciascuna parte peraltro in modo diverso.
Il titolare di una fornitura significativa aderente al patto potrà, ad esempio, beneficiare di un’utilità aggiuntiva rispetto all’eventuale premio di accelerazione previsto nel contratto con l’appaltatore, in ipotesi una valutazione reputazionale positiva spendibile per successivi affidamenti o un distinto premio in danaro laddove l’opera venga globalmente eseguita secondo programma, ai costi e con gli standard fissati, consentendo, ad esempio, l’apertura della scuola oggetto dell’appalto nei termini programmati; diversamente, il fornitore potrà aver semplicemente adempiuto ai propri impegni contrattuali, beneficiando solo dell’eventuale premio di accelerazione, ivi autonomamente previsto laddove abbia consegnato in anticipo i beni da fornire, senza beneficiare di ulteriori premialità se l’opera, nel suo complesso, non consegua gli obiettivi indicati nell’accordo di programma.
L’innovativo schema contrattuale sembra potersi fondare sul principio di atipicità delle pattuizioni contrattuali e, per alcuni profili, come il possibile coinvolgimento delle Conferenze di Servizi, sulla collaborazione procedimentale tra pubblico e privato di cui alla legge n.241 del 1990.
Nell’ottica prefigurata, che sembrerebbe dover puntare a favorire il raggiungimento di un comune risultato più che a introdurre penalizzazioni singole nel caso di mancato conseguimento degli obiettivi dell’accordo, che peraltro incrocia il comportamento di soggetti terzi, potrebbero ritenersi superate molte delle perplessità e degli alert puntualmente sollevati dal Consiglio di Stato.
Ambito di Applicazione e Considerazioni Finali
Al di là di fattispecie particolari, l’ambito che nella prospettiva tracciata dall’articolo 82 bis pare poter assicurare la più efficace applicazione degli accordi di collaborazione sembra potersi individuare in opere quali scuole, ospedali ecc. che, realizzabili in tempi esecutivi di 3-4 anni e con un numero di parti aderenti non particolarmente ampio, in grado di apportare anche specifici benefici per le amministrazioni in termini di dividendi politici conseguenti alla realizzazione degli investimenti nel rispetto dei tempi e dei modi previsti.
Tutto, nella sostanza, dipenderà da come verranno costruiti i singoli accordi che le amministrazioni decideranno di accludere, in schema, alla documentazione di gara, in quanto basati su indicazioni legislative assai nuove che, anche alla luce delle obiezioni raccolte nell’iter approvativo, potrebbero rendere desueti i tentativi finora registrati nelle evocate prassi di costruire contratti di tale tipologia.