Concessioni balneari: obbligo di gara anche per le concessioni sorte prima della Direttiva Bolkestein

Concessioni balneari: obbligo di gara anche per le concessioni sorte prima della Direttiva Bolkestein

A cura di Avv. Daniele Bracci, Dott. Andrea Campiotti

Prosegue l’eterna “saga” delle concessioni balneari che, a partire dalla “Direttiva Bolkestein”, è stata caratterizzata da continue deroghe e proroghe in violazione del diritto europeo 

Indice

• Le concessioni nate prima della Direttiva Bolkestein
• Il rinnovo di una concessione non equivale alla sua proroga
• Le ragioni del rigetto 
• Conclusioni

 

Per il Consiglio di Stato anche le concessioni nate prima della Direttiva Bolkestein non sono “eterne” e sono assoggettate all’obbligo di gara

Con la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VII, 9 maggio 2025, n. 4014, è stato ribadito il principio secondo cui la disciplina della “Direttiva Bolkestein” (Direttiva 2006/123/CE) si applica anche ai rapporti concessori sorti prima della sua entrata in vigore.

La controversia riguardava un operatore economico il quale aveva contestato la delibera comunale che aveva limitato la durata della sua concessione al 31 dicembre 2023, in applicazione della L. n. 118/2022.

Più nello specifico, il concessionario in questione sosteneva che, essendo sorto il suo rapporto prima dell’entrata in vigore della Direttiva Bolkestein (nel 1998), avrebbe potuto beneficiare del c.d. diritto di insistenza ai sensi dell’art. 37, comma 2, cod. nav. (nella formulazione vigente all’epoca). 

La pronuncia in parola, nel confermare la precedente sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. I, 29 aprile 2024, n. 299, ha respinto la tesi sostenuta dal concessionario ricorrente, statuendo che il diritto di insistenza è stato abrogato e che la sua applicazione sarebbe in ogni caso in contrasto con i principi di concorrenza e libertà di stabilimento sanciti a livello europeo. 

In particolare, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto manifestamente infondato il presupposto assunto dal ricorrente a sostegno di tutte le sue doglianze, secondo cui il titolare di un rapporto concessorio, nato prima dell’entrata in vigore della Direttiva Bolkestein nonché della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 7 dicembre 2000 “Telaustria Verlags”, sarebbe per ciò stesso sottratto dalla disciplina ivi prevista. Nel qual caso, infatti, si configurerebbe un “rapporto senza limiti temporali”, in violazione del diritto europeo.

Il rinnovo di una concessione non equivale alla sua proroga

Il presupposto assunto dal ricorrente risulterebbe inoltre confutato, come chiarito dal Consiglio di Stato, dalla recente sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 11 luglio 2024 – “S.I.I.B. S.r.l.”, la quale ha ritenuto infondata la questione della contrarietà al diritto europeo della disciplina dell’art. 49 cod. nav., secondo cui, alla scadenza della concessione per l’occupazione del demanio pubblico (e salva diversa pattuizione nell’atto concessorio), il concessionario sarebbe tenuto a cedere immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo le opere non amovibili da lui realizzate nell’area in concessione (anche in caso di rinnovo). 

Per ciò che qui interessa, la CGUE aveva avuto modo di statuire che “l’appropriazione gratuita e senza indennizzo, da parte del soggetto pubblico concedente, delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico” e che, in ogni caso, “il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo”. 

Da tale interpretazione discenderebbe, prosegue la CGUE, che “l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità”.

 

Le ragioni del rigetto

Il Consiglio di Stato ha integralmente rigettato i motivi di appello escludendo la sussistenza di qualsivoglia affidamento in capo al concessionario uscente in ragione del c.d. diritto di insistenza, configurandosi, in caso contrario, “una restrizione della libertà di stabilimento”.

Al riguardo, il Giudice evidenziato che il convincimento, da parte del concessionario ricorrente, di un “godimento sempiterno di una porzione del demanio marittimo” fosse “il frutto di un errore di diritto, insuscettibile di fondare un affidamento meritevole di protezione”. 

Infatti, per consolidata giurisprudenza, la prassi di uno Stato membro difforme dalla normativa europea non può ingenerare un legittimo affidamento in capo all’operatore economico che beneficerebbe, in caso contrario, di una situazione creatasi illegittimamente. 

Sarebbe poi priva di fondamento anche l’ulteriore “pretesa ad un trattamento differenziato in favore delle concessioni sorte nel vigore del c.d. diritto di insistenza e prima della sentenza “Telaustria” (anno 2000), rispetto a quelle rilasciate successivamente”. 

Infatti, richiamando le note “sentenze gemelle” (A.P. nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021), il Consiglio di Stato ha ribadito che “il rapporto che deriva dal rilascio o dal rinnovo della concessione demaniale marittima è un rapporto di durata, cosicché vale per esso il consolidato principio secondo cui la sopravvenienza normativa (alla quale è equiparabile la senza pronunciata dalla Corte di Giustizia in sede di rinvio pregiudiziale) incide sulle situazioni giuridiche durevoli per la parte di esse non coperta da un giudicato di tenore contrario, ossia per la parte del rapporto che si svolge successivamente al giudicato”. 

Per le medesime ragioni, il Consiglio di Stato ha ritenuto infondate le ulteriori censure volte a sostenere l’inapplicabilità della Direttiva Bolkestein ai rapporti concessori sorti prima della sua entrata in vigore, in quanto “l’opzione ermeneutica dell’insensibilità dei rapporti giuridici di durata in corso, non esauriti, allo ius superveniens di matrice eurounitaria, da una parte contrasta con il principio del c.d. effetto utile (che prescrive un’interpretazione degli atti dell’Unione funzionale al raggiungimento della finalità perseguita) … dall’altra parte, comporta una “deroga permanente” a favore dell’operatore già in attività, che vanifica gli obiettivi avuti di mira dal Legislatore comunitario, sottraendo tale operatore, con un singolare privilegio, all’applicazione della disciplina proconcorrenziale di matrice unionale … e avvantaggiandolo rispetto agli altri operatori, tenuti invece alla suddetta disciplina”. 

 

Conclusioni

La pronuncia in commento si inserisce in un contesto giurisprudenziale orientato in modo ormai consolidato sull’illegittimità delle norme nazionali che dispongono proroghe automatiche delle concessioni demaniali marittime e sul conseguente obbligo di disapplicazione da parte dei giudici. 

Pertanto, con questa ulteriore sentenza il Consiglio di Stato ha voluto ribadire il principio dell’obbligo di gara per gli operatori economici del settore balneare, in applicazione dei principi di concorrenza e trasparenza, per i quali diventa fondamentale adeguarsi al vigente contesto normativo, in linea con quanto statuito dal diritto europeo e recepito dalla giurisprudenza nazionale.