CENTRALI DI COMMITTENZA PRIVATE: L’INTERVENTO DEL TAR LOMBARDIA SU RICHIESTA DI ANAC

Il commento a cura dell’Avv. Alessandro Bonanni e del Dott. Raffaele Bove

Il Giudice Amministrativo è stato recentemente interessato, a seguito di un’iniziativa processuale sollevata direttamente da ANAC, della problematica inerente alla legittimità delle procedure di gara indette da centrali di committenza private.
In particolare, con l’ordinanza n. 1446 del 2 novembre 2019, il TAR per la Lombardia, Sezione Seconda, ha sospeso l’efficacia di un bando di gara con cui la Asmel aveva inteso avviare una procedura per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di una o più convenzioni quadro per la fornitura di apparecchi per illuminazione pubblica, per un valore complessivo stimato di oltre 800 milioni di euro.
Sul punto, il giudice amministrativo ha escluso anzitutto che il contratto da affidare potesse essere sussunto nelle convenzioni quadro di cui all’art.26 della L. 488/1999. La stipulazione di tali convenzioni, infatti, spetta esclusivamente “ai soggetti aggregatori di cui fanno parte Consip S.p.A. e una centrale di committenza per ciascuna regione (qualora costituita ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296)”, mentre né Asmel Associazione né Asmel consortile risulterebbero iscritte nell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti ai sensi dell’art.9 del d.l.66/2014.
Inoltre, il TAR ha escluso che tali soggetti possano legittimamente svolgere le funzioni di centrale di committenza. Infatti, nella citata ordinanza, si evidenzia che Asmel Associazione non avrebbe la natura di organismo di diritto pubblico, bensì di associazione non riconosciuta di cui fanno parte anche soggetti formalmente privati, con conseguente impossibilità di ricondurre tale soggetto al novero delle amministrazioni aggiudicatrici. Tale orientamento si uniforma a quello espresso in precedenza dal TAR per la Puglia – Lecce, che, con la sentenza n. 1664/2019, aveva già rilevato l’impossibilità di qualificare Asmel Consortile come centrale di committenza, in difetto dei requisiti di legge.
Inoltre, il TAR per la Lombardia ha rilevato che, sulla base del diritto dell’Unione Europea, il ricorso ad un privato che svolga l’attività di centralizzazione della committenza, o attività di committenza ausiliaria, potrebbe avvenire esclusivamente previo esperimento di una procedura di evidenza pubblica per la scelta del soggetto chiamato a svolgere tale servizio, e non invece mediante un affidamento diretto (che risulterebbe invece consentito ove il soggetto individuato fosse pubblico).
Il Collegio giudicante ha inoltre stigmatizzato l‘illegittimità della previsione del bando impugnato da ANAC, con cui si pretendeva di imporre ai concorrenti alla gara, a pena di esclusione, di impegnarsi a versare ad Asmel, prima della stipula della convenzione quadro, un corrispettivo non previsto dalla normativa. Anche su tale questione si era analogamente già espresso lo stesso TAR Lecce, rilevando in tale clausola un contrasto con l’art. 23 della Costituzione, nonché con l’art.41, comma 2-bis del Codice dei Contratti Pubblici, che vieta espressamente di porre a carico dei concorrenti eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme telematiche di negoziazione.
La pronuncia cautelare in esame, infine, è di particolare interesse anche poiché esamina la questione preliminare relativa alla capacità processuale di ANAC di agire direttamente in giudizio per contestare la legittimità di bandi di gara e altri atti connessi.
La legittimazione dell’Autorità ad impugnare direttamente gli atti della procedura di aggiudicazione è stata riconosciuta dal TAR sul presupposto di quanto previsto dall’art. 211 del D.lgs. 50/2016, che attribuisce ad ANAC tale prerogativa straordinaria ed eccezionale.
Su tali presupposti, rilevato il “rischio di consolidamento di posizioni pregiudizievoli – e potenzialmente irreversibili – per le pubbliche amministrazioni e per l’intero sistema degli appalti pubblici”, il TAR per la Lombardia ha dunque sospeso l’efficacia del bando in esame.