UNA NORMATIVA ANCORA DA MIGLIORARE

Regole semplici per gli appalti e crescita esponenziale del whistleblowing. E’ quanto emerge dalla Relazione Annuale dell’Anac. Su Le Fonti Legal l’intervista dell’Avv. Alessandro Bonanni.

Lo scorso 14 giugno, il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), Raffaele Cantone, ha presentato a Palazzo Madama la Relazione sull’attività svolta nel 2017 dall’organismo. Molti sono stati i punti affrontati, alcuni dei quali di enorme importanza sotto il profilo legale. Tra questi, spiccano i contratti pubblici, nell’ambito dei quali, come sostiene lo stesso Cantone “non si va (ancora) nella direzione auspicata”; per quanto riguarda la materia degli appalti, Cantone esprime la necessità di “scelte chiare da parte del nuovo legislatore” e “regole semplici e comprensibili, ma anche stabili, per consentire alla burocrazia il tempo di digerirle per applicarle in modo corretto”. Il Presidente dell’Anac non si dimostra, però, d’accordo con una completa retromarcia, poichè “rischierebbe di creare un’ulteriore fase di fibrillazione con una (nuova) crisi del settore”. Dal punto di vista legale, di grande attualità è il tema del whistleblowing, che, come ha sottolineato Cantone, ha registrato una “crescita esponenziale”. La stessa Autorità ne evidenzia, però, delle criticità sia in relazione alle segnalazioni, che vertono, in molti casi, su problematiche di carattere personale, sia in relazione alla scarsa tutela della riservatezza del segnalante che denuncia fatti di rilievo penale.

Quali sono gli aspetti più rilevanti della Relazione dal punto di vista legale?

La relazione rappresenta, come di consueto, un resoconto puntuale delle attività a presidio della trasparenza e della legalità svolte dall’Autorità nell’anno trascorso. Nel presentare tale lavoro, il Presidente Cantone ha posto enfasi sul Piano Nazionale Anticorruzione adottato a novembre 2017, nel quale sono stati individuati i nuovi ambiti ai quali si rivolgono le attenzioni dell’ANAC (come le autorità portuali e le università), e ha concesso uno “spoiler” sul Piano del prossimo anno, preannunciando alcuni dei settori che ne saranno interessati (rifiuti, immigrazione, agenzie fiscali).

Desta interesse, per le implicazioni sul futuro ruolo che l’Autorità ambisce a ritagliarsi, la richiesta al Parlamento di un intervento regolatorio sul tema delle lobbies e delle fondazioni che si occupano di politica.

Vanno salutati con favore i risultati del monitoraggio sul recepimento della normativa e sull’attuazione delle misure di prevenzione della corruzione da parte delle P.A., da cui emerge come si vada affermando, analogamente a quanto sta avvenendo nella privacy a seguito del GDPR, un approccio ispirato da logiche di accountability e responsabilizzazione, e non solo di tipo repressivo/sanzionatorio.

Leggendo la Relazione, si nota come l’ANAC abbia insistito sulla tematica degli indicatori del rischio corruttivo negli appalti, valorizzando particolarmente quelli di price overspending. A mio avviso occorre prudenza nell’adottare metodologie basate su indici presuntivi, che hanno il limite di non prendere in considerazione le singole specificità. Si dovrebbero ponderare più attentamente, invece, le criticità insite nelle basi d’asta sottostimate, che vanno a discapito della buona realizzazione della commessa e che richiamano, con la verifica di anomalia, l’esercizio di quella ampia discrezionalità tecnica in cui la stessa ANAC ravvisa profili di rischio corruttivo.

 

Nella Relazione è stato segnalato l’aumento dell’utilizzo dell’istituto del whistleblowing. Quali fattori hanno determinato questo andamento e quale sarà il trend per il futuro?

La figura del whistleblower ha trovato una prima forma di tutela nel nostro ordinamento con la L. 190/2012 e dunque non rappresenta ormai una novità assoluta. L’originaria formulazione della norma offriva un livello di protezione appena sufficiente al denunciante, ed era peraltro circoscritta solo ai dipendenti della pubblica amministrazione. Il recente intervento attuato con la L. 179/2017, nel riscrivere totalmente l’istituto, ha irrobustito il regime di tutela del dipendente, attribuendo all’ANAC il ruolo di supervisionarne e garantirne l’effettiva applicazione. La novella ha per la prima volta disciplinato tale istituto nel settore privato, introducendo anche l’obbligo di prevedere canali riservati per la segnalazione delle condotte illecite nei modelli di organizzazione e gestione di cui al D.Lgs. 231/2001. Alla base dell’aumento dell’utilizzo del whistleblowing, pertanto, collocherei l’evoluzione del quadro normativo, unitamente al progresso culturale in atto nel nostro paese che, anche grazie ad ANAC, sta cambiando la percezione del fenomeno corruttivo. Strumenti di prevenzione come il whistleblowing si sono infatti affiancati ad un approccio che, storicamente, era inteso solo a punire condotte già consumate, con l’effetto di stimolare lo spirito civico individuale. Quanto ai possibili scenari futuri, stando ai programmi delle forze politiche attualmente al governo, è lecito attendersi un rafforzamento ulteriore delle tutele per il whistleblower. Non è da escludere l’introduzione di forme di premialità, su cui si potrebbe avere qualche riserva, potendo sortire l’effetto di stimolare segnalazioni non in linea con le finalità della norma. Anche alla luce dell’esperienza applicativa, è auspicabile il diffondersi di una adeguata conoscenza dell’istituto che, ove utilizzato senza la necessaria consapevolezza, può causare danni gravi. Riterrei, infine, di dubbia opportunità l’affacciarsi delle ulteriori figure di contrasto al fenomeno corruttivo che sono state recentemente preconizzate in alcune sedi, come l’“agente provocatore”, di cui sono note le problematiche applicative e le complessità sul piano giuridico.

 

Cantone ha parlato anche di appalti facendo intendere che non si sta andando nella direzione auspicata. Quale è il suo punto di vista e quali modifiche andrebbero introdotte a livello normativo secondo lei in questo settore?

Il Presidente Cantone ha espresso una valutazione positiva sul Codice degli Appalti introdotto nel 2016, lamentando però la mancata attuazione degli istituti giuridici da lui ritenuti più innovativi e una parziale “marcia indietro” operata con il decreto correttivo n. 56/2017.

Condivido il suo apprezzamento per alcune delle principali innovazioni del nuovo Codice, purtroppo non ancora attuate, come il regime di qualificazione delle stazioni appaltanti e il rating di impresa, che avrebbero l’effetto di stimolare amministrazione pubblica e imprenditoria verso un comune percorso di maggiore professionalizzazione.

Ciononostante, considero l’attuale Codice migliorabile sotto numerosi aspetti, anche alla luce dell’esperienza maturata nel suo primo periodo di applicazione (che ormai ha superato i due anni).

Il testo del D.Lgs. 50/2016 – più breve del previgente codice – è appesantito da un eccessivo numero di atti applicativi e di soft-law, che frammentano e confondono la chiarezza del quadro normativo, complicando e rendendo aleatorio il procedimento amministrativo di selezione del contraente. Emblematica, in tal senso, è la causa di esclusione del “grave illecito professionale” che, a seguito della disciplina di dettaglio introdotta con Linee Guida emanate dall’ANAC, ha assunto contorni talmente indefiniti da poter determinare esclusioni anche arbitrarie.

Non è convincente, poi, la concezione di un procedimento concorrenziale in cui il provvedimento di aggiudicazione si formi per fasi, senza che sia chiaro il momento in cui la P.A. debba procedere alle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati. In tale contesto, la scelta di anticipare il contenzioso giurisdizionale già nella fase di ammissione dei concorrenti – attraverso l’introduzione di artificiose decadenze – ha prodotto effetti non solo paradossali, ma anche lesivi del diritto di difesa, come testimoniato dalla rimessione alla Corte di Giustizia U.E. operata a gennaio dal TAR Torino e dall’ancor più recente deferimento alla Corte Costituzionale da parte del TAR Bari.

Meriterebbe invece di essere ampliata la parte del Codice che detta le norme sull’esecuzione dell’appalto, non persuadendo l’idea che tale disciplina – che include anche quella sulla gestione delle riserve nei lavori pubblici – sia rimessa ai capitolati delle singole stazioni appaltanti.