APPROVAZIONE DELLE SECONDE LINEE GUIDA DELL’ANAC RECANTI “OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA”

doc_20161205170049-001Pubblicato sulla rivista Teme di Settembre/ottobre l’articolo “Approvazione delle seconde linee guida dell’ANAC recanti Offerta economicamente più vantaggiosa” a cura degli Avv.ti Pierluigi Piselli e Alessandra Superti.

Con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, depositata in segreteria il successivo 30 settembre 2016, l’ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione – ha approvato le linee guida n. 2 di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (OEPV).

Si tratta delle seconde linee guida approvate in via definitiva, dopo quelle relative all’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Tali linee guida si inseriscono tra gli atti non vincolanti dell’ANAC, redatti con l’obbiettivo di fornire alle Pubbliche Amministrazioni l’indicazione di best practices, in un’ottica di ottimizzazione dell’azione pubblica.

L’ANAC ha, infatti, inteso fornire agli operatori del settore uno strumento a carattere operativo, volto ad orientarli nella determinazione dei criteri di calcolo dell’OEPV, così aderendo alle indicazioni del Consiglio di Stato che con parere n. 01767/2016 del 02.08.2016 aveva evidenziato come “il successo della riforma degli appalti passa necessariamente attraverso il funzionamento della disciplina dell’OEPV, di cui il documento in esame costituisce declinazione operativa”.

Come osservato dai Giudici di Palazzo Spada, infatti, la definizione anche sotto il profilo puramente tecnico-operativo dei criteri di valutazione dell’OEPV acquista una “valenza del tutto pregnante e strategica nella fase dell’enforcement della riforma degli appalti, attenendo ad uno dei suoi aspetti qualificanti: la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’OEPV (come modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti), cui corrisponde un dichiarato sfavor per quello del prezzo più basso (rectius: al criterio c.d. ‘del prezzo o del costo’ di cui all’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE)”.teme-settembre_ottobre_1-001

Le linee guida in commento, si inseriscono, pertanto, nel quadro normativo delineato dagli artt. 95 e 96 del Codice, dove sono indicati i criteri di aggiudicazione e definiti i parametri per la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In relazione a quest’ultimo profilo, una delle novità più rilevanti del Codice è l’introduzione del parametro del “costo del ciclo di vita”, concetto di derivazione anglosassone, che impone di valutare l’offerta, sotto il profilo economico, avendo riguardo a tutti i costi legati alla vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro, rientrando in tale nozione i costi, ad esempio, relativi all’acquisizione, all’utilizzo, alla manutenzione ecc.

In tale contesto, l’ANAC ha, quindi, inteso fornire un supporto a tutti i soggetti interessati alle gare (stazioni appaltanti, operatori economici e anche commissari di gara) nella scelta dei criteri di valutazione delle offerte, al fine di individuare quella economicamente più vantaggiosa, valorizzando contestualmente le principali novità introdotte dal Codice sul punto.

Obiettivo perseguito dall’ANAC è quello, cioè, di offrire agli operatori del settore degli strumenti idonei ad orientarli e supportarli nella fase di individuazione dell’OEPV, senza però “mortificare la discrezionalità della stazione appaltante, unica conoscitrice del contesto in cui si inserisce l’affidamento”.

Le indicazioni elaborate sono il prodotto delle valutazioni effettuate dall’Autorità, in osservanza delle indicazioni rese dal Consiglio di Stato con parere n. 01767/2016, unitamente alle osservazioni formulate dagli operatori del settore all’esito della consultazione pubblica indetta.

L’idea di fondo espressa dall’ANAC è che la scelta dei criteri di valutazione delle offerte,da effettuarsi in considerazione dell’oggetto dell’appalto, è funzionale anche alla tutela della concorrenza e al soddisfacimento delle esigenze perseguite dalla stazione appaltante, tanto in un’ottica di reciproca integrazione e promozione laddove, il costante orientamento alla tutela della concorrenza favorisce senza dubbio l’innalzamento della qualità degli affidamenti.

Andando nel merito delle indicazioni fornite, l’ANAC ha voluto proporre formule e metodi che consentono di attribuire un valore numerico, e dunque un punteggio, ai singoli profili considerati, i quali saranno poi esaminati complessivamente al fine della formulazione della graduatoria finale.

Tralasciando gli aspetti di natura prevalentemente tecnico-matematica, nel proporre dette formule l’ANAC non solo ha evidenziato l’importanza di motivare la scelta della formula impiegata, tanto al fine di garantire la trasparenza dell’azione amministrativa, ma, recependo le istanze formulate dagli operatori di settore in sede di consultazione, ha anche fornito indicazioni in materia di utilizzo di alcuni criteri premiali, di ricorso al criterio del costo fisso, dell’opportunità di prevedere dei meccanismi di ponderazione tra i diversi criteri qualitativi e quantitativi impiegati nella scelta.

In ordine al primo profilo, l’Autorità si è dimostrata molto sensibile alla problematica relativa agli effetti che l’applicazione del criterio del rating di impresa potrebbe avere in termini di limitazione della concorrenza.

Come noto, infatti, il rating di legalità può essere richiesto dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro.

Da ciò discende che non potranno beneficiare del rating di legalità le imprese che non possiedono tali requisiti perché, ad esempio, di nuova costituzione ovvero con un fatturato inferiore a quello richiesto.

Al fine di evitare, pertanto, che l’utilizzo di tale criterio di premialità si traduca in uno strumento di discriminazione, l’ANAC ha segnalato la necessità che le stazioni appaltanti prevedano dei meccanismi di compensazione che consentano alle imprese che non possono beneficiare del rating di impresa di “comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating”.

In tale ottica, l’Autorità ha quindi suggerito alle stazioni appaltanti di indicare “gli elementi presenti nel rating di legalità, diversi da quelli già considerati ai fini della qualificazione, per i quali prevedere un punteggio premiante e considerare verificata la presenza di tali elementi per le imprese che posseggono il rating con un numero di “stellette” ritenuto idoneo. Al fine di agevolare la partecipazione delle microimprese e delle piccole e medie imprese, dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione si suggerisce alle stazioni appaltanti di prevedere criteri di valutazione che valorizzino gli elementi di innovatività delle offerte presentate”.

Altro profilo valorizzato dall’ANAC, attiene alla possibilità, introdotta dal nuovo Codice, di incentrare la competizione delle offerte esclusivamente sulla qualità, assegnando al prezzo un punteggio molto basso rispetto agli altri parametri da esaminare ai fini della valutazione dell’offerta medesima, o addirittura annullando l’elemento costo nell’ambito dell’OEPV.

Proprio in riferimento a tali ipotesi, l’Autorità ha ritenuto opportuno intervenire al fine di precisare le ipotesi in cui la stazione appaltante può incentrare la competizione solo sulla qualità, stante la definizione eccessivamente ampia, fornita dall’art. 95 co. 2 D.Lgs. 50/2016, a cui il successivo co. 7 rinvia, delle fattispecie per le quali è possibile annullare l’elemento costo nell’ambito dell’OEPV.

teme-settembre_ottobre_2_3Ed infatti, lungi dal circoscrivere l’ambito nel quale le stazioni appaltanti possono prevedere che la competizione si basi esclusivamente sulla qualità, il disposto normativo richiamato ammette la possibilità per gli operatori di annullare l’elemento costo “anche” nei casi in cui sono presenti “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”.

Stante il tenore letterale della disposizione richiamata e rilevato che l’indeterminatezza contenuta nel Codice deriva da una corrispondente genericità sul punto della Direttiva 2014/24/UE, l’ANAC ha ritenuto opportuno limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti, specificando che “laddove le stazioni appaltanti decidano di determinare il prezzo dell’affidamento per fattispecie diverse da quelle per le quali vi è una norma di legge che lo preveda, le stesse devono adottare particolari cautele al riguardo, valutando con attenzione le modalità di calcolo o stima del prezzo o costo fisso. Ciò al fine di evitare che il prezzo sia troppo contenuto per permettere la partecipazione di imprese “corrette” o troppo elevato, producendo danni per la stazione appaltante”.

Da ultimo, l’Autorità è intervenuta anche in merito all’opportunità di prevedere, in fase di gara, dei meccanismi di ponderazione tra i diversi criteri e sub-criteri indicati ai fini della valutazione dell’offerta.

In particolare, l’ANAC ha chiarito che “il punteggio massimo attribuibile a ciascuna componente o a ciascun criterio o sub-criterio deve risultare proporzionato alla rilevanza che ciascuno di essi riveste rispetto agli altri nonché ai bisogni della stazione appaltante”, tanto al fine di evitare situazioni di esaltazione o di svilimento di determinati profili a scapito di altri.

In conclusione, alla luce delle considerazioni sopra svolte, sembra potersi affermare che con le linee guida in commento, l’ANAC ha voluto fornire un supporto alle stazioni appaltanti, al fine di guidarle nella concreta strutturazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto del principio di trasparenza, di imparzialità, di efficacia ed efficienza dell’agire pubblico, senza però comprimerne la discrezionalità e la libertà nella scelta dei criteri di valutazione da adottare, essendo questi ultimi intrinsecamente connessi all’oggetto dell’appalto e agli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante medesima.