IL SUBAPPALTO NEL NUOVO CODICE APPALTI E LE CATEGORIE SUPER SPECIALISTICHE (SIOS).

a cura di Pierluigi Piselli e Cristiano Giovanni Gasparutti

 

L’istituto del subappalto, di cui all’art. 105 del D.Lgs., n. 50/2016, sembra destinato a subire forti critiche rispetto alla normativa conosciuta in vigenza del Codice De Lise.

Invero, il primo comma dell’articolo 105 in parola prevede che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto”.

Il subappalto, in altri termini, è configurato come l’eccezione.

La regola è l’esecuzione diretta, l’eccezione è appunto il subappalto, che il secondo comma del’articolo 105 definisce come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale.

Ebbene, se da un lato l’ulteriore specificazione secondo cui “costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera” appare di facile comprensione, altrettanto non si può dire in riferimento a ciò che subappalto non è.

Ed infatti, nel definire le figure contrattuali che non costituiscono subappalto, il nuovo Codice presenta una indicazione dubbia che necessita un’interpretazione corretta.

Ad una prima lettura, infatti, si potrebbe pensare che il Codice abbia voluto accomunare le forniture senza prestazione di manodopera con le forniture con posa in opera ed i noli a caldo. In tal modo anche le forniture semplici potrebbero ritenersi oggetto di autorizzazione nel caso in cui siano di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro.

Viceversa, una corretta lettura della norma richiede una distinzione fra le due figure. Da un lato non costituiscono subappalto le forniture senza prestazione di manodopera. Dall’altro devono essere considerate le forniture con posa in opera ed i noli a caldo di modesto importo. Solo questi ultime, infatti, laddove siano di importo superiore al 2% ovvero a € 100.000 e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del subcontratto dovranno essere oggetto di autorizzazione.

La nuova norma prevede, poi, il limite del 30%. Tuttavia, occorre precisare come detto limite non sia riferito alla sola categoria prevalente bensì all’importo complessivo del contratto.

Di grande interesse, a parere di chi scrive, è il comma 5 del citato articolo 105, a mente del quale “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

La previsione appena ricordata si presta ad una duplice interpretazione.

Secondo una prima lettura, le opere di cui all’articolo 89, comma 11 del Codice, che richiama le categorie scorporabili c.d. “s.i.o.s.” (Strutture, impianti e opere speciali di cui all’art. 37, comma 11, del D.Lgs., n. 163/2006 ed elencate, da ultimo, all’art. 12, comma 1, della Legge 23 maggio 2014, n. 80, di conversione del D.Lg., 28 marzo 2014, n. 47) sarebbero ricomprese nel limite generale del 30% relativo all’importo complessivo del contratto.

Ma già taluni autori, in dottrina[1], hanno sostenuto che il ricordato limite del  30% sull’importo complessivo del contratto “si affianca all’ulteriore limite del 30% (comma 5) sulle opere super specialistiche che superino il 10% dell’importo totale dei lavori”.

Ciò con la conseguenza che avremmo due distinti limiti al subappalto.

Il primo limite riguarderebbe la possibilità di subappaltare il 30% dell’importo complessivo del contratto riferito ai lavori prevalenti e alle altre opere scorporabili.

Raggiunto questo primo limite, l’impresa non esaurisce la propria quota di subappalto, perché residuerebbe l’ulteriore possibilità di subappaltare la quota (sempre del 30%) relativa alle c.d. “s.i.o.s.” che superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

La nuova norma comporta anche pesanti limitazioni in merito all’obbligo di indicare il nominativo dei subappaltatori sin dal momento della formulazione dell’offerta.

Il sesto comma dell’articolo 105 del Codice prevede come obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.

Viene specificato che il bando deve prevedere un tale previsione in uno alla possibilità, per la stazione appaltante, di estendere tale obbligo anche ad appalti di importo più modesto.

Con la conseguenza che l’indicazione della terna dei subappaltatori dovrà essere indicata sin dal momento della gara.

Ma se questa è la regola, vale subito osservare che il Legislatore sembra avere posto anche l’eccezione, riferita agli appalti che, seppure di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, sono caratterizzati da una “particolare specializzazione”.

In altri termini, e secondo una lettura prima facie della ridetta normativa, laddove l’affidamento dell’opera comprenda anche l’esecuzione di talune opere superspecialistiche (c.d. s.i.o.s.), il concorrente non sarebbe tenuto ad indicare, sin dall’offerta, la terna dei subappaltatori, e ciò a prescindere dall’importo a base d’asta e fatta salva la possibilità di una diversa indicazione da parte della lex concorsualis.

Orbene, la ridetta previsione normativa dell’obbligo di indicare, in sede di gara, il nominativo dei subappaltatori non è una novità.

Invero, l’art. 34 della abrogata legge 11 febbraio 1994, n. 109[2] prevedeva l’onere dei concorrenti di indicare sia le parti dell’opera da subappaltare sia il numero (da uno a sei) dei subappaltatori candidati ad eseguire tale opera.

La giurisprudenza, al riguardo, era divisa sulle conseguenze della mancata indicazione di ditte subappaltatrici.

Secondo un primo orientamento, maggiormente restrittivo, la mancata indicazione nell’offerta delle opere che si intendeva subappaltare, e dei nominativi delle ditte subappaltatrici, comportava l’esclusione dalla gara e non la semplice impossibilità di ricorrere al subappalto[3].

Diversa tesi sosteneva che, viceversa, la dichiarazione in parola costituiva presupposto essenziale non della partecipazione, ma della mera possibilità di ricorrere al subappalto.

La spinta delle categorie economiche in nome del principio di proporzionalità avevano portato il Legislatore ad abrogare (con la Legge c.d. Merloni –ter) la disposizione relativa all’obbligatoria indicazione dei subappaltatori in sede di gara, sostituendola con la seguente previsione, che era pure refluita nell’art. 118 del Codice de Lise: “L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 1) che i concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in corso d’opera, all’atto dell’affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo[4].

Con la conseguenza che, come osservato dall’AVCP (oggi ANAC) nella propria Deliberazione del 09/08/2000 (legge 109/94, Articoli 34 – Codici 34.1) “risulta abolito l’onere di preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali, mentre permane solo l’onere di indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare o concedere in cottimo: si è passati, dunque, da un sistema che postulava la conoscenza preventiva del nominativo del potenziale subaffidatario già al momento della presentazione dell’offerta, allo scopo di consentire una valutazione dell’affidabilità e dei requisiti soggettivi nella fase di gara, ad un sistema che reputa sufficiente la conoscenza dei profili quantitativi del subappalto”.

Ma, com’è noto, negli ultimi tempi si era registrato un contrasto giurisprudenziale sulla questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte di un c.d. subappalto necessario).

Al predetto problema, infatti, erano state offerte due diverse soluzioni.

Secondo un primo orientamento, la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura, della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali la normativa di riferimento la esige “implica, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, di guisa da permettere alla stazione appaltante il controllo circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676; sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; sez. III 5 dicembre 2013, n. 5781).

Viceversa, secondo altro orientamento (tesi minoritaria) una corretta esegesi delle regole che presidiano i requisiti di qualificazione “impone la diversa soluzione dell’affermazione del solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (Cons. St., sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563)”.

L’arresto giurisprudenziale era arrivato con la sentenza del 7 ottobre 2015, n. 9, con cui il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, muovendo dall’analisi delle regole appena citate, delineava i seguenti principi: “a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

Il sistema di regole appena delineato, secondo i giudici di Palazzo Spada, è “chiaro e univoco” con la conseguenza che, anche in ossequio al brocardo in claris non fit interpretatio (codificato all’art.12 delle Preleggi) “restano precluse opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase dell’offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto (art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione (esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla”.

In altre parole, là dove l’art.118, secondo comma, d.lgs. 163/2006 catalogava -articolandoli in quattro condizioni- i requisiti di validità del subappalto, aveva “evidentemente inteso circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev’essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il suddetto canone interpretativo, non voleva dire)”.

Ciò con la conseguenza che “dall’esame della vigente normativa di riferimento può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario”)”.

La correttezza della scelta interpretativa sopra enunciata risultava, peraltro, avvalorata anche dalle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (l’AVCP, prima, e l’ANAC, poi) che avevano ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della sola indicazione delle lavorazioni che si intendevano affidare in subappalto, con esclusione dell’indicazione nominativa del subappaltatore (si vedano la determinazione ANAC nr. 1 dell’8 gennaio 2015; il parere ANAC nr. 11 del 30 gennaio 2014 e la determinazione AVCP nr. 4 del 10 ottobre 2012).

E neppure può essere lasciato in disparte di osservare che le direttive in materia di appalti pubblici rimettevano alla discrezionalità degli Stati membri o, comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara, astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione.

Con il D.Lgs. n. 50/2016 il Legislatore ha, come ricordato, introdotto espressamente l’obbligo di indicare, sin dalla fase dell’offerta, l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, quanto meno negli appalti sopra le soglie di cui all’art. 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione.

Ma tale previsione apre, così, a molteplici perplessità sotto il profilo dell’opportunità.

Ed infatti, essendo l’appalto un contratto di durata, si rivela problematica una indicazione del nominativo per un rapporto contrattuale che si svilupperà magari a distanza di mesi nel tempo.

Ciò senza neppure considerare le vicissitudini che il subcontraente potrebbe subire, magari con perdita dei requisiti di qualificazione ovvero con altre situazioni negative per la continuazione del normale svolgimento della propria attività di impresa.

Inoltre l’indicazione nominativa al momento della gara potrebbe anche far scattare la necessità per la commissione di gara di verificare il possesso dei requisiti da parte dei subappaltatori indicati.  Il tutto con pesanti aggravi nel momento procedurale della scelta del contraente.

Per quanto concerne, invece, i subcontratti che non sono considerati subappalti, l’affidatario deve comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente prima dell’inizio della prestazione del subcontraente stesso senza nessun obbligo in fase di gara.

Vale un’ultima considerazione.

Come già ricordato, in vigenza dell’articolo 18, comma 3, della legge 19 marzo 1990 n. 55 (recante “nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale“), come modificato dall’art. 34 della legge n. 109/1994 (prima della ulteriore modifica apportata con la legge n. 415/1998 -. art. 9 commi 67 e 68), l’aggiudicatario di un appalto di OO.PP., poteva ricorrere al subappalto, a condizione che, in primo luogo, avesse indicato, all’atto dell’offerta, i lavori o le parti di opere che intendeva subappalatare (o concedere in cottimo) ed avesse “indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori“.

Orbene, detto onere, di indicazione normativa dei subappaltatori (già previsto dal D.L.vo n. 406/1991 limitatamente ai lavori di alta specializzazione individuati con D.M. LL.PP. del 31.3.1992) – poi abrogato dalla legge n. 415/1998 (Merloni ter) – non comportava, secondo una parte della giurisprudenza[5],“alcun preventivo vincolo giuridico ed economico tra l’offerente e l’impresa “candidata” al subappalto, (sicché) la preventiva dichiarazione delle ditte candidate subappaltatori o cottimisti presentata dall’impresa partecipante a gara d’appalto di opera pubblica – ai sensi dell’art. 18 l. 19 marzo 1990 n. 55 – non impedisce(va) alle medesime ditte di partecipare anch’esse direttamente con proprie offerte alla stessa gara d’appalto; non può condividersi l’argomentazione secondo cui l’interprete, tenendo conto delle precise limitazioni quantitative e formali poste dal legislatore nel disciplinare la possibilità di ricorrere al subappalto, dovrebbe valutarle con “estremo rigore”, fino ad affermare che la preventiva dichiarazione delle ditte cui si intende ricorrere per la esecuzione delle opere per mezzo del subappalto valga anche ad impedire che le stesse possano direttamente concorrere con proprie autonome offerte alla medesima gara; deve ritenersi, invero, che se l’inserimento di un’impresa tra i possibili subappaltatori di un concorrente dovesse effettivamente precludere alla medesima impresa, per il rispetto del sistema normativo vigente, la possibilità di partecipare direttamente alla gara (in proprio o come componente di un’a.t.i.) tale principio (di evidente dubbia legittimità, ove non fosse richiesta anche una formale e consapevole adesione della impresa indicata quale possibile subappaltatrice) non potrebbe non essere espressamente sancito da una positiva previsione normativa”.

Le riepilogate considerazioni giurisprudenziali sono peraltro state condivise anche di recente, in vigenza del nuovo Codice dei contratti.

Invero, secondo taluni autori[6]la squadra di subappaltatori del concorrente risulterebbe in ogni caso poco affidabile, nel senso che crediamo non si possa impedire al subappaltatore indicato di partecipare autonomamente alla gara o con altro concorrente”.

Allo stato, la normativa di cui all’articolo 105 del Codice (come in precedenza l’articolo 18 della L. 19 marzo 1990 n. 55) nulla dispone con riguardo alla possibilità (o meno) per un’ impresa candidata ad eseguire lavori in subappalto, di partecipare anch’essa direttamente alla medesima gara (in proprio o come componente di un’a.t.i.).

Nell’attesa di una corretta interpretazione sul punto, demandata, per esempio, alle c.d. linee guida di soft low, non resta che prendere atto delle numerose criticità che il nuovo istituto del subappalto è destinato a sollevare.

[1] C.Bigi, in www.appaltiecontratti.it, 8/6/2016.

[2] Art. 34
[1. Il comma 3 dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, già sostituito dall’art. 34 del decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406, è sostituito dal seguente: “3 Il soggetto appaltante è tenuto ad indicare nel progetto e nel bando di gara la categoria o le categorie prevalenti con il relativo importo, nonchè le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch’esse con il relativo importo. Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo, ferme restando le vigenti disposizioni che prevedono per particolari ipotesi il divieto di affidamento in subappalto. Per quanto riguarda la categoria o le categorie prevalenti, con regolamento emanato ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al 30 per cento. L’affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni: 
1) che i concorrenti abbiano indicato all’atto dell’offerta i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo e abbiano indicato da uno a sei subappaltatori candidati ad eseguire detti lavori; nel caso di indicazione di un solo soggetto, all’atto dell’offerta deve essere depositata la certificazione attestante il possesso da parte del medesimo dei requisiti di cui al n. 4) del presente comma;
] (1) Comma abrogato dall’articolo 9, comma 73 della legge 18 novembre 1998, n. 415. 
(2) Articolo abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006, ai sensi di quanto disposto dall’articolo 257 del medesimo decreto.

[3] T.A.R., (Friuli-Venezia Giulia), 26/11/1996, n. 1194, in Foro Amm. 1997, 1169.

[4] Numero sostituito dall’art. 9, comma 65, L. 18 novembre 1998, n. 415.

[5] Consiglio di Stato, sez. VI, 28/02/2000, n. 1056, in giustizia-amministrativa.it

[6] C.Bigi, op., cit.