IL REQUISITO DELLA REGOLARITA’ FISCALE: TRA RECENTI INTERVENTI GIURISPRUDENZIALI E NUOVO CODICE DEGLI APPALTI

 

PalazzaccioCon la recente sentenza della Corte di Cassazione n. 36821/16 depositata lo scorso 5 settembre si segnala un altro punto a favore del contribuente nella partita che si gioca sul tema del possesso dei requisiti per la partecipazione alle gare ad evidenza pubblica.

In tale recente sentenza, la Suprema Corte, mette fine al dibattito circa la possibilità per l’operatore economico di partecipare alle gare in presenza di una rateazione del debito tributario.

IL CASO

I giudici di primo e secondo grado avevano condannato il rappresentante legale di un’impresa per il reato di cui all’art. 76 DPR n. 445 del 2000, in relazione al reato di falso ideologico in atto pubblico di cui all’art. 483 c.p., per aver falsamente attestato, nell’istanza di partecipazione alla gara, che l’impresa non aveva commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Secondo i giudici di merito, il fatto che l’operatore economico avesse ottenuto la rateizzazione dei debiti tributari successivamente al loro accertamento, non faceva venire meno la mendacità della dichiarazione, ma, anzi, costituiva la conferma implicita della presenza di irregolarità definitivamente accertate.

LA DECISIONE

I Giudici di legittimità hanno ritenuto di non aderire a tale indirizzo in quanto, ai sensi dell’art. 38, comma 2, terzo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006, come modificato dall’art. 1, comma 5, Legge n. 44/2012, “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”. Secondo il Supremo Collegio il requisito dell’esigibilità, introdotto con la modifica apportata dalla Legge n. 44/2012, denota l’intento del legislatore di vietare la partecipazione alle gare solo a quelle imprese che, stante la situazione di irregolarità tributaria, manifestano segnali di inaffidabilità che rendono incerta la corretta esecuzione dei lavori eventualmente affidati.

Come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, la ratio della norma non è quella di tutelare il corretto prelievo fiscale, ma di evitare che soggetti inaffidabili contrattino con la Pubblica Amministrazione. Pertanto, in presenza di adesione a procedure conciliative, quali la rateizzazione, l’affidabilità dell’operatore deve essere ripristinata in quanto, la rateazione, determina una rimodulazione della scadenza dei debiti tributari, differenziandone l’esigibilità e determinando il venir meno dell’originario inadempimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V,  6084/2011; Cons. Stato, Sez. III, 1332/2013).

Tuttavia, affinché la rateizzazione del debito tributario possa consentire la partecipazione alle gare, è necessario che siano rispettate determinate condizioni: innanzitutto la rateizzazione deve essere concessa con idoneo provvedimento dell’amministrazione finanziaria avente data anteriore alla domanda di partecipazione alla gara, non essendo sufficiente la mera domanda, la quale, potrebbe essere inadeguata o pretestuosa; il contribuente deve essere in regola con il pagamento di tutte le rate; la rateizzazione non deve essere stata oggetto di revoca da parte dell’amministrazione competente; la rateizzazione non deve essere stata concessa nell’ambito di procedure conciliative, quali il concordato preventivo o l’accordo di ristrutturazione, poiché in questi casi, l’efficacia della domanda è subordinata al provvedimento di omologa da parte del Tribunale emesso in data antecedente.

IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI

I requisiti di regolarità fiscale, originariamente contenuti nell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 alla lettera g) e al comma 2, sono ora contenuti nell’art. 80, comma 4, del Nuovo Codice. Il nuovo testo ha di fatto recepito le disposizioni relative ai requisiti di carattere fiscale contenuti nella vecchia versione, attraverso un approccio più ordinato che ne consente una più facile lettura.

L’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016, prevede un’impresa sia esclusa dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Per violazioni gravi viene inteso l’inadempimento di obblighi tributari relativi al pagamento di imposte e tasse oltre la soglia limite stabilita dall’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.

Inoltre, per violazioni definitivamente accertate devono intendersi quelle derivanti da sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

La maggiore novità riguarda la disposizione introdotta dall’ultimo periodo del quarto comma dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui la sanzione dell’esclusione dalla gara non si applica “…quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine di presentazione delle domande”. Pertanto, possiamo affermare che il Nuovo Codice disciplina espressamente l’ipotesi della rateazione quale strumento per evitare che una violazione di carattere fiscale possa considerarsi definitivamente accertata e come tale comportare l’esclusione dell’impresa dalla gara.

Ne deriva che a seconda dell’ammontare della situazione debitoria del soggetto interessato, l’Agenzia delle Entrate rilascerà un’attestazione di regolarità fiscale che potrà essere: positiva, in caso di debito di importo pari o inferiore ad € 10.000,00; ovvero negativa, in caso di debito superiore ad € 10.000,00. Ulteriori azioni tese ad impedire che un debito tributario assuma rilevanza ai fini del rilascio dell’attestazione di regolarità fiscale sono, oltre alla rateizzazione del debito scaturente dell’avviso di accertamento o della cartella di pagamento, l’impugnazione dell’avviso di accertamento emesso dall’Ente impositore.

Per individuare quali siano di debiti tributari rilevanti ai fini del requisito della regolarità fiscale, occorre distinguere a seconda che si tratti di imposte che devono essere riscosse coattivamente mediante ruolo, ovvero di debiti tributari conseguenti ad accertamenti esecutivi: nel primo caso gli importi assumeranno rilevanza solo una volta che l’Agente della riscossione abbia notificato, con esito positivo, la relativa cartella di pagamento; nel secondo caso, la rilevanza interviene una volta decorsi i termini per il pagamento, ovvero per l’impugnazione, dell’avviso di accertamento esecutivo.

In conclusione, la verifica sulla regolarità fiscale dovrà riguardare esclusivamente i debiti per imposte e tasse che siano certi, scaduti ed esigibili, restando pertanto esclusi dal conteggio i debiti iscritti a ruolo a titolo meramente provvisorio.