OSSERVAZIONI SUL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI E DELLE CONCESSIONI: GLI APPALTI SOTTO SOGLIA

Gli appalti sotto soglia comunitaria (€ 5.225.000,00 per i lavori e per le concessioni; € 209.000,00 per i servizi e forniture affidati da amministrazioni diverse da quelle centrali, € 135.000,00 per i servizi e forniture affidati da amministrazioni centrali) vengono disciplinati in maniera diversa nell’attuale bozza del Codice dei contratti pubblici e delle Concessioni (cfr. artt. 35 e 36).

Colpisce, in particolare, il fatto che la materia sia sostanzialmente regolata in maniera più flessibile rispetto alla disciplina contenuta negli artt. 121-25 del D.Lgs. n. 163/2006.

In particolare:

  1. per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia si prevede in tutti casi (€ 209.000,00 per i servizi e forniture affidati da amministrazioni diverse da quelle centrali, € 135.000,00 per i servizi e forniture affidati da amministrazioni centrali) la possibilità di affidare tali commesse mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato;
  2. per gli appalti di lavori fino alla soglia di € 1.000.000,00 si prevede la possibilità di affidare tali commesse mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato;

È, dunque, ora necessario misurare tale possibile futura nuova disciplina con l’attuale assetto delle procedure di affidamento degli appalti sotto soglia comunitaria.

Principiando il breve esame dai servizi e dalle forniture è ben noto, in effetti, che l’articolo 125 del D.Lgs. n. 163/06 opera attualmente un discrimine tra due ipotesi tra loro alternative (ma certamente permeate di un grado di rispetto del principio della concorrenza ben superiore a quello appena delineato), vale a dire:

  1. le ipotesi, che costituiscono la regola, in cui la stazione appaltante affida i servizi e le forniture ricorrendo ad una gara ad evidenza pubblica senza eccezioni (con ricorso a procedura aperta o ristretta, pubblicazione sulla GURI, rispetto dei termini di presentazione delle offerte, necessaria ammissione di tutti gli offerenti o candidati in possesso dei requisiti di qualificazione);
  2. le ipotesi residuali, in cui la stazione appaltante affida i servizi e le forniture ricorrendo al cottimo fiduciario (il comma 10 dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/06 – norma da più parti aspramente criticata proprio per la sua potenziale valenza anticoncorrenziale – consente sostanzialmente liberamente di ricorrere a tali ipotesi) con coinvolgimento di soli cinque operatori economici, con forme di pubblicazione limitate alla c.d. post-informazione e con riduzione del termine di presentazione delle offerte.

È chiaro pertanto, che negli appalti di servi e forniture, dal punto di vista delle procedure e del rispetto del principio della concorrenza, il futuro sembra essere caratterizzato da una chiara riduzione delle garanzie (la futura regola prevede un coinvolgimento di soli tre operatori economici, mentre attualmente l’eccezione prevede il coinvolgimento di cinque operatori economici).

Non di meno, nell’ambito dei lavori fini alla soglia di € 1.000.000,00 la futura procedura andrebbe a prevedere un coinvolgimento di soli cinque operatori economici, non tenendosi conto del fatto che l’attuale art. 122, comma 7 del D.Lgs. n. 163/06:

  1. non solo prevede che in caso di lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro l’invito sia rivolto ad almeno dieci soggetti;
  2. da più parti lo stesso è interpretato nel senso di pretendere che il ricorso alla procedura negoziata venga motivato dalla stazione appaltante (proprio perché trattasi di procedura derogatoria).

Ne consegue che in maniera non dissimile dagli appalti di servizi e forniture, anche nei lavori fini ad € 1.000.000,00 il futuro sembra essere caratterizzato da una chiara riduzione delle garanzie.

Tale è, in effetti, l’evidenza di tali constatazioni che il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva degli Atti Normativi, nell’ambito del parere reso sulla bozza del Codice in commento e pubblicato in data 1.4.2016, ha osservato che “la lettera b) del comma 2 dell’art. 36 – nella parte in cui fa riferimento al coinvolgimento di ‘tre’ operatori nel corso della procedura negoziata – deve essere resa coerente con i criteri contenuti nelle lett. g), ff), ii), dell’art. 1 della legge delega, che non prevede tale possibilità, disponendo che – per la necessaria valutazione comparativa –siano invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici. Pertanto la parola “tre” va sostituita con la parola “cinque””.

 Vi è, dunque, anche una possibile problematica di eccesso di delega.

  • Non solo. Le Camere, con parere identico adottato in data 7.4.2016, hanno evidenziato che “andrebbe ulteriormente esplicitata la specifica disciplina riguardante i contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea anche richiamando in 
maniera più chiara e puntuale le disposizioni valide per i contratti di importo superiore alla soglia che, con gli opportuni accorgimenti, si applicano a quelli sotto soglia”.

Tali osservazioni sono senz’altro rilevanti, in particolar modo negli appalti di servizi e forniture sotto soglia, laddove il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sarà quello largamente più utilizzato (l’art. 95 della bozza del Codice prevede che il prezzo più basso è utilizzabile solo per “servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” o per servizi e forniture “caratterizzati da elevata ripetitività”).

Con la conseguenza che in tale comparto il regime degli appalti sotto soglia andrebbe a caratterizzarsi in maniera assai spiccata per il forte potenziamento della discrezionalità amministrativa, tanto sotto il profilo della scelta dei soggetti (soli tre) da invitare alle procedure, quanto sotto il profilo del criterio di selezione dell’offerta utilizzato (offerta economicamente più vantaggiosa).