L’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO NEL CODICE DEI CONTRATTI

appalti_prodottiUna recente sentenza del TAR Lazio (TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 19 luglio 2017, n. 8704) ha ribadito l’assenza di una deroga alla normativa prevista dal D.Lgs. 50/16 nell’ipotesi di avvalimento infragruppo imponendo, anche in tal caso, l’obbligo di allegare il contratto di avvalimento.
Come è noto attraverso l’avvalimento un concorrente (avvalente) può provare alla stazione appaltante, ai fini della partecipazione ad una gara, il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi (ovvero di attestazione della certificazione SOA), stipulando con un altro soggetto (ausiliario) un accordo con coi lo stesso assuma una responsabilità solidale nell’ambito della realizzazione dell’opera.
Per poter utilizzare tale istituto il concorrente deve produrre in sede di gara specifici documenti richiesti dall’art. 89 del D.Lgs. 50/16 e, in particolare, “oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente… Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Nell’ambito del vecchio Codice (D.Lgs. 163/06) era visto con particolare favore l’avvalimento del concorrente nei confronti di un’impresa facente parte del medesimo gruppo societario tanto che l’art. 49 prevedeva che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.
In altre parole il legislatore, supponendo l’esistenza di accordi infragruppo, esonerava il concorrente dalla necessità di produrre copia del contratto con il quale il soggetto ausiliario si obbligava a fornire nei confronti del concorrente i necessari mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto ma veniva considerata sufficiente una mera dichiarazione da parte dell’impresa avvalente circa l’esistenza del legame con l’ausiliaria.
La formulazione della norma del nuovo Codice sopra riportata, non riproduce, tuttavia, tale deroga e, conseguentemente i Tribunali amministrativi hanno ritenuto non più sufficiente il solo deposito della dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo ma necessaria la consegna del contratto di avvalimento.
Come già rilevato in altra recente sentenza (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 9 maggio 2017, n. 5545), infatti, è stato chiarito che “in proposito vanno in effetti valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:
a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;
b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);
c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;
d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 (vedi pag. 16 della prima memoria ADR) dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);
e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente”.
Di conseguenza considerata l’assenza di un’esplicita deroga che preveda facilitazioni per la comprova della sussistenza di un avvalimento tra imprese che operino nell’ambito del medesimo gruppo (presente, al contrario, nel vecchio Codice), deve ritenersi obbligatorio il deposito in sede di gara del contratto di avvalimento stipulato anche nell’ipotesi di avvalimento infragruppo.
Fermo quanto sopra esposto, si rileva che la sentenza in argomento (TAR Lazio n. 8704/17, cit.) richiamando altre sentenze sul punto (TAR Toscana, sez. I, 15 luglio 2016, n. 1197; TAR Umbria, 2 gennaio 2017, n. 19), ha ritenuto possibile la produzione del contratto di avvalimento in un momento successivo alla originaria presentazione della documentazione, tramite la procedura del soccorso istruttorio, a patto che detto contratto sia già stato sottoscritto alla data di presentazione dell’offerta.
Come, infatti, chiarito dal TAR (TAR Toscana n. 1197/16, cit.) “non è consentito alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, supplire all’indispensabile requisito della determinatezza del contratto di avvalimento; invero, in generale, il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, non essendo invece applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (Cons. Stato, sez. V, 21 luglio 2015, n.3605, id., sez. III, 24 giugno 2014 n. 3198; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 7 ottobre 2015, n. 1254; T.A.R. Sardegna, sez. I 22 dicembre 2015, n. 1230)… il soccorso istruttorio, anche dopo l’ampliamento operato dal d.l. 90/2014, non potrebbe essere utilizzato con riferimento al contratto di avvalimento perché quest’ultimo, lungi dall’essere un documento da allegare alla domanda per dimostrare il possesso di un requisito, è il presupposto per la partecipazione alla gara fornendo all’avvalente il requisito mancante (TAR Lombardia, Brescia, II, 7.10.2015, n.1254; TAR Lombardia, Milano, IV, 27.1.2015, n. 301). D’altro canto, anche l’ANAC, con la determinazione 8 gennaio 2015 n.1, nell’interpretare le novità introdotte ha affermato che il soccorso istruttorio ex d.l. 90/2014 “non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta”. Per l’ANAC, la dichiarazione di avvalimento è “elemento costitutivo dei requisiti da possedersi, inderogabilmente, alla scadenza del termine perentorio di presentazione dell’offerta” e per tale ragione anche il contratto di avvalimento è “funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando”. Il nuovo soccorso istruttorio, invece, potrebbe operare limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.
La giurisprudenza considera, quindi, ammissibile il soccorso istruttorio solo ove l’assenza (o la poca chiarezza) di una dichiarazione o di un documento nell’ambito della documentazione presentata dal concorrente sia qualificabile quale mera svista o mancanza (ovverosia sia un mero errore nella predisposizione della busta di partecipazione) fermo restando che il documento o la dichiarazione debba essere sussistente al momento della presentazione dell’offerta; solo in tal caso, infatti, potrà essere ammesso un suo deposito in un momento successivo.
Nella specie, quindi, potrà procedersi al deposito del contratto di avvalimento tramite soccorso istruttorio solo ove detto contratto già sussista e la sua stipula sia antecedente al momento della presentazione dell’offerta.