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L’ACCESSO ALL’OFFERTA TECNICA TRA RISERVATEZZA E DIRITTO DI DIFESA

Con sentenza n. 12861 del 13.12.2021 il TAR Lazio si è espresso sulla necessità di bilanciamento del diritto alla riservatezza posto a tutela del Know how aziendale con il contrapposto diritto di difesa.

In particolare, il TAR ha osservato che “l’art. 53 D.lgs. 50/2016 fa soccombere il diritto di accesso rispetto a informazioni che rappresentano il nucleo dell’offerta tecnica avanzata dagli operatori economici e che esprimono il c.d. know how aziendale, ossia quel bagaglio di conoscenze di natura principalmente tecnica che permette di distinguere e, quindi, apprezzare l’offerta di un operatore rispetto a quella di altro operante nello stesso settore.

In questo caso, quindi, la necessità di tutelare la ricchezza imprenditoriale degli operatori economici suscettibile di essere sottratta dai propri competitors giustifica la scelta legislativa.

Tuttavia, anche tale deroga trova un limite ultimo, rappresentato dalla necessità di assicurare il piano esercizio del proprio diritto di difesa. Ai sensi dell’ultimo comma, infatti, in relazione alle ipotesi di cui al comma 5 lett. A), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Infatti, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso (alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali) è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto pubblico.

L’ostensione in tale ipotesi è, quindi, ammessa nei soli limiti della necessità della documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giudiziale – anche evocata in termini di “stretta indispensabilità” – ponendo il comma 6 dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016 una condizione più stringente rispetto a quanto previsto in via generale dagli artt. 22 e ss., l. n. 241/1990 (richiedenti viceversa un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti), essendo necessario l’accertamento della sussistenza del nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate (Cons. Stato, sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; 7 gennaio 2020 n. 64).

Peraltro, la giurisprudenza ha anche chiarito che la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata, sicché, una volta accertato il collegamento tra l’interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull’utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale ovvero sull’esistenza di altri strumenti di tutela eventualmente utilizzabili è del tutto ultronea (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664)”.

E dunque, posto che nel caso di specie la società istante si era aggiudicata il secondo posto nella graduatoria finale e aveva dichiarato di voler impugnare gli esiti della procedura di gara dinnanzi al Tribunale competente, il TAR ha ritenuto del tutto indispensabile conoscere le ragioni che hanno portato a riconoscere alla vincitrice un punteggio maggiore rispetto a quello attribuitole con riferimento ad alcuni criteri di selezione.

In particolare, la ricorrente aveva richiesto di conoscere l’unità locale (ovvero base di partenza) e l’idoneità della medesima a garantire il servizio ed i tempi di intervento; l’effettivo impiego dell’unità di personale indicata per lo svolgimento del servizio, con richiesta di apposita indicazione e specificazione del personale addetto allo svolgimento del servizio; i mezzi indicati per lo svolgimento del servizio, almeno quelli relativi alle gestione diretta da parte di PISSTA Group (ovvero i mezzi che sono riconducibili alle SOR di I livello).

A questo proposito, il TAR ha aderito all’orientamento giurisprudenziale a mente del quale le indicazioni relative all’ubicazione dei centri logistici e all’individuazione dei mezzi di trasporto utilizzati non rappresentano informazioni suscettibili – se divulgate – di compromettere il know-how aziendale e non possono, quindi, essere segretate a discapito dell’esercizio del diritto di difesa (cfr. Cons. Stato, Sez. V., Ordinanza n° 2150 del 27/3/2020).

D’altra parte, secondo la recente pronuncia, alcun potere impeditivo può essere attribuito all’atto di opposizione manifestato dalla controinteressata, il cui coinvolgimento è senz’altro indispensabile al fine di offrire una adeguata motivazione che giustifichi la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, ma che non può da solo sostenere il rigetto dell’istanza di accesso.

Infine, il TAR Lazio ha precisato che per considerare l’esercizio del diritto di difesa pieno ed effettivo è necessario che il documento sia esibito con modalità tali da permetterne l’effettiva intellegibilità e comprensione e non, invece, in modo da soddisfare solo formalmente la richiesta.

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