IL POTERE DISCREZIONALE DELLA STAZIONE APPALTANTE IN MERITO ALLA VALUTAZIONE DEI GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI

Una carenza nell’esecuzione di un precedente contratto può comportare l’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c. del Codice dei Contratti Pubblici nel caso in cui metta in dubbio l’affidabilità o l’integrità di un operatore economico.

In tali termini si è espressa la recente sentenza n. 1299 del 2 marzo 2018 del Consiglio di Stato, operando nel senso opposto rispetto ai precedenti giurisprudenziali che sostenevano la tassatività delle ipotesi rappresentate dall’articolo sovra citato.

Nello specifico, secondo tali pronunce, quando, in relazione alle gravi carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, con la stessa o con altra stazione appaltante, non si siano prodotti gli effetti giuridici della risoluzione anticipata “definitiva” (perché non contestata ovvero confermata in giudizio) o dell’applicazione di sanzioni (penali, risarcimento, incameramento della garanzia), è preclusa all’amministrazione ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2017 n. 1955; T.a.r. per la Sicilia, 3 novembre 2017, n. 2511; T.a.r. per la Puglia, sez. III, 18 luglio 2017, n. 828; T.a.r. per la Puglia, sez. I, 30 dicembre 2016, n. 1480; T.a.r. per la Puglia – Lecce, III, 22 dicembre 2016, n. 1935; T.a.r. per la Calabria, I, 19 dicembre 2016, n. 2522, nonché da ultimo T.a.r. per la Campania – Napoli, sez. V, 12 ottobre 2017, n. 4781 e T.a.r. Palermo, 17 novembre 2017, n. 2511).

Invero, secondo la recente pronuncia del 2 marzo 2018, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 ha una funzione meramente esemplificativa.

La norma, a detta del CDS, con l’elencazione dei gravi illeciti professionali persegue il solo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante dal fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati.

A contrario, qualora la fattispecie non rientri nelle ipotesi previste, la Stazione appaltante pur potendo discrezionalmente escludere l’operatore economico da un successivo affidamento, dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.

Si sottolinea che la Sezione ha escluso un contrasto di tale interpretazione con i principi comunitari.

Difatti, la Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice degli appalti, all’art. 57 comma 4, ha delineato due distinte cause di esclusione facoltative, assoggettate a due differenti regimi probatori, non si pone in contrasto con la previsione dell’art. 80 comma 5 lettera c ed  è conforme ai principi desumibili dal considerando 101 della stessa direttiva.

A tal proposito, si rileva che il considerando 101 conclude con l’esplicito richiamo al principio di proporzionalità, al fine di escludere qualsivoglia automatismo nei confronti della stazione appaltante, consentendole di esercitare, sia pure entro limiti definiti, i propri poteri discrezionali nella valutazione della sussistenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale.

Coerente con questa interpretazione è il punto VI (I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali) delle linee guida ANAC n. 6/2016, il quale, ai fini della valutazione dei gravi illeciti professionali a portata escludente da parte delle stazioni appaltanti, ribadisce la necessità del rispetto del principio del contraddittorio e del principio di proporzionalità e l’obbligo della motivazione adeguata e completa del provvedimento di esclusione.

Pertanto, le determinazioni adottate dalla stazione appaltante dovranno perseguire l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità.

Di conseguenza l’esclusione dovrà essere disposta, a seguito di una valutazione complessiva dell’operatore economico, soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare.

Per concludere, i principi e le motivazioni addotte della sentenza n. 1299 del 2 marzo 2018 del Consiglio di Stato dovranno essere posti alla base del controllo dell’operato dell’amministrazione da parte del giudice amministrativo, il cui sindacato, pur non sostitutivo, è diretto alla verifica appunto della sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi di esclusione, così come valutati dalla stazione appaltante ed esplicitati nel provvedimento.