GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: IL CONSIGLIO DI STATO ESPRIME IL PARERE SULLA NUOVA VERSIONE DELLE LINEE GUIDA N. 6 DELL’ANAC DI IMMINENTE ADOZIONE

la news a cura dell’Avv. Alessandro Bonanni

Il Codice dei Contratti Pubblici del 2016 ha introdotto, tra i motivi di esclusione dalle procedure di aggiudicazione, quello del “grave illecito professionale” di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), che si pone quale ideale evoluzione del previgente requisito di ordine generale del “grave errore nell’esercizio dell’attività professionale”, con cui condivide il carattere fortemente discrezionale della valutazione demandata alla stazione appaltante, e l’indeterminatezza delle condotte suscettibili di determinare l’espulsione dalla gara.

Tali aspetti caratterizzanti – la forte componente discrezionale e la genericità delle fattispecie suscettibili di essere considerate rilevanti –  avrebbero dovuto essere mitigati attraverso l’intervento della soft law previsto dall’art. 80, comma 13, del D.Lgs. 50/2016, che demanda all’ANAC l’adozione di apposite Linee Guida per garantire l’omogeneità della prassi applicativa della causa di esclusione in esame da parte delle stazioni appaltanti.

L’Autorità ha provveduto a tale atto attuativo con la Deliberazione n. 1293 del 16.11.2016, poi modificata, a seguito del Decreto Correttivo D.Lgs. n. 56/2017, dalla Determinazione n. 1008 del 11.10.2017 (“Linee Guida n. 6”).

Viene oggi in rilievo una proposta di revisione di tali Linee Guida, che l’Autorità ha sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato, e sulla quale quest’ultimo si è espresso con il recente Parere del 13 novembre 2018.

Tra i molti profili di interesse che emergono dall’esame delle indicazioni rese nel Parere, viene in rilievo, anzitutto, la conferma dell’ampia discrezionalità esercitata dalla stazione appaltante nell’individuazione delle situazioni rilevanti come “grave illecito professionale”, che viene considerata espressamente come “ineliminabile” dal Consiglio di Stato, al punto da non potersi ipotizzare l’introduzione di una casistica tassativa di ipotesi escludenti, come era stato invece auspicato da diversi stakeholders.

Si tratta di una valutazione che non incontrerà il favore né dei funzionari della P.A. (chiamati ad apprezzamenti anche molto complessi che possono comportare l’assunzione di notevoli responsabilità) e né degli operatori economici (che si vedono esposti all’operatività di una causa di esclusione dai confini indeterminati, ed al rischio di provvedimenti tanto imprevedibili quanto pericolosi per le loro gravi conseguenze sul piano reputazionale e sanzionatorio).

Sotto altro aspetto, la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nel Parere del 13.11.2018, ammette espressamente una possibile rilevanza escludente (da valutare sempre discrezionalmente da parte della stazione appaltante) di condanne penali anche non definitive, non solo per i reati elencati dall’art. 80, comma 1, D.Lgs. 50/2016, ma anche per altre fattispecie (che sembrerebbero includere, peraltro, i reati “presupposto” considerati dal D.Lgs. 231/2001).

Quanto al profilo della “definitività” dell’accertamento del “grave illecito professionale”, il Consiglio di Stato sembra orientarsi verso un superamento la tesi che vorrebbe correlare il “definitivo accertamento” con il formarsi di un “giudicato”; infatti, viene affermato nel Parere che gli accertamenti in merito al “grave illecito professionale”, per avere effetto escludente dalle gare pubbliche, è sufficiente che siano contenuti in atti della stazione appaltante non contestati o, nel caso di contestazione in giudizio, che non siano stati sospesi nella loro efficacia dal giudice.

Quanto alla decorrenza e alla durata del periodo di “interdizione” derivante da un “grave illecito professionale”, il Consiglio di Stato ritiene risolta ogni questione alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 80 comma 10, D.Lgs. 50/2016, che ha fissato la durata dell’effetto interdittivo in cinque anni nel caso di sentenza di condanna (salvo diversa previsione contenuta in tale sentenza e salvo che la pena principale sia di durata inferiore), e in tre anni nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna, con decorrenza dalla data dell’accertamento “definitivo” (come sopra definito).

Si aggiunga, poi, che il Consiglio di Stato, nel Parere in esame, conferma e giustifica anche la rilevanza ostativa degli illeciti antitrust sanzionati dall’A.G.C.M. per condotte vietate in materia di concorrenza (escludendo però, al contempo, la pertinenza delle “pratiche commerciali scorrette”, in quanto ritenute non direttamente attinenti con la materia dei contratti pubblici).

Con riferimento ai gravi illeciti commessi dai subappaltatori, il Consiglio di Stato ritiene che, quando sia fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni

Quanto ai comportamenti scorretti “minori”, si afferma che le condanne al risarcimento del danno, le sanzioni e le penali possono essere considerate rilevanti solo se correlate a inadempienze particolarmente gravi, o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale. Le stazioni appaltanti saranno dunque tenute a comunicare esclusivamente le penali che rappresentano inadempienze particolarmente gravi o dimostrative, per la loro ripetitività, di una persistente carenza professionale.

Quelli qui segnalati rappresentato alcuni aspetti di particolare interesse derivanti dall’esame del Parere del Consiglio di Stato sulla più recente proposta di revisione delle Linee Guida n. 6 di ANAC; occorrerà dunque attendere l’adozione del testo definitivo dell’atto di soft law, per verificare come le valutazioni del Consiglio di Stato saranno effettivamente recepite dall’Autorità.