I CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO E LE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

Nell’attesa di conoscere quale sarà il testo definitivo del decreto legislativo recante il “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”(V. art. 1, comma 3, della legge-delega 28 gennaio 2016, n. 11), si anticipano alcune considerazioni in merito agli artt. 95 e 97 dello “Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (…)”, approvato in via preliminare dal Consiglio dei Ministri, il 4 marzo u.s., e che rispettivamente disciplinano i “Criteri di aggiudicazione dell’appalto” e le “Offerte anormalmente basse”.

Vale, innanzitutto, ricordare che a mente del richiamato art. 95, comma 1 “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta.

In altre parole l’amministrazione deve garantire, attraverso la selezione del contraente,una concorrenza effettiva, verificando l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti.

L’impostazione del nuovo codice dei contratti pubblici, inoltre, sembra volere attribuire la preferenza, ove ne ricorrano i presupposti, al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Invero, secondo la norma in rassegna, “fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia(…)”.

Il terzo comma della ridetta disposizione afferma che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2;

 b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro”.

Il successivo comma 4 dispone che“Le stazioni appaltanti che aggiudicano ai sensi del comma 3 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta.

Vale sin d’ora evidenziare che, se l’intenzione del legislatore delegato è quella di affermare l’eccezionalità del criterio del minor prezzo, allora il quarto comma dovrebbe più correttamente disporre che l’obbligo della motivazione specifica è richiesta nei soli casi in cui la stazione appaltante, in presenza dei necessari presupposti, opti per il criterio del minor prezzo[1].

In proposito, si ricorda che il criterio del minor prezzo può essere utilizzato, secondo il comma 5 del citato art. 95, nei seguenti casi:

“a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Orbene, l’articolo 95 di cui trattasi contiene ulteriori commi rispetto a quelli appena menzionati. Rinviando l’analisi (completa) della normativa a valle dell’approvazione del decreto legislativo recante il nuovo codice dei contratti pubblici, sia consentito, in questa sede,evidenziare che, sarebbe opportuna una maggiore chiarezza nella formulazione del ridetto enunciato normativo[2].

Più precisamente, lo sforzo richiesto al legislatore delegato è quello di indicare con maggiore precisione i diversi criteri afferenti l’aggiudicazione degli appalti, enunciando con maggiore puntualità il rapporto tra regola (selezione del concorrente in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed eccezione (criterio del massimo ribasso).

Va anche sottolineato che l’articolo in esame, che attua le direttive europee del 2014, attribuisce alla formula “offerta economicamente più vantaggiosa” un significato profondamente diverso rispetto a quello affermatosi nel sistema attuale con il D.Lgs., n. 163/2006.

Infatti, il nuovo articolo 95 comprende nell’offerta economicamente più vantaggiosa anche i criteri basati sul prezzo più basso, oltre a quelli incentrati sul rapporto tra qualità e prezzo (…) con la conseguenza che “lo schema del codice non è sempre coerente con questa fondamentale innovazione e spesso utilizza la formula attribuendole, implicitamente, il “vecchio” significato[3]”.

Così come piace osservare che la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 esclude, all’art. 1, comma 1, lett. oo), l’affidamento “dei lavori sulla base della  sola  progettazione  di  livello  preliminare,  nonché,   con riferimento all’affidamento dei servizi di ingegneria e  architettura e di tutti i servizi di natura tecnica, del ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso  come  criterio  del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

In esecuzione di tale previsione, l’art. 95 più volte citato, al comma 3, applica ai “a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 2;b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, di importo superiore a 40.000 euro”il solo criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,ma dimentica di estendere il divieto all’applicazione del massimo ribasso, conformemente alla legge delega, agli altri servizi“di natura tecnica”.

Per quanto attiene alle offerte anormalmente basse, il successivo art. 97 (che sostituisce gli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs., n. 163/2006 e l’art. 121 del d.p.r., n. 207/2010) dispone che “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta”.

Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la congruità delle offerte è valutata, dopo avere individuato la media di quest’ultime, moltiplicando i risultati ottenuti per dei coefficienti (previsti dallo stesso art. 97) sorteggiati dalla stazione appaltante al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo dell’anomalia.

L’articolo in rassegna dà attuazione, quindi, alla seconda parte del criterio direttivo di cui all’art. 1, comma 1, lett. ff) della ricordata legge delega, nella parte in cui essa prevede che vanno indicate “le modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta  anomala,  con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore  alle  soglie  di rilevanza comunitaria”.

Per contro, il metodo di determinazione dell’anomalia rimane invariato rispetto a quanto disposto nell’attuale Codice (V. art. 86, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006) laddove il criterio di aggiudicazione sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tuttavia, sia consentita un’osservazione.

Se il criterio di preferenza dovrebbe essere quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non si comprende per quale ragione il legislatore si è così impegnato a determinare un procedimento articolato per l’individuazione delle offerte anomale con il criterio del prezzo più basso, e abbia riservato un’unica “metodologia”, peraltro invariata rispetto alla attuale disciplina, per l’individuazione delle offerte anomale ove il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Da ultimo, si osserva che l’art. 97 in parola non riproduce le previsioni dell’attuale art. 88, D.Lgs., n. 163/2006 in materia di procedimentalizzazione della verifica di anomalia dell’offerta.

In assenza di un siffatto procedimento, il rischio per gli operatori economici è quello di avere poca certezza e prevedibilità nel modus operandi della singola amministrazione.

[1]V., parere n. 855 del 1.4.2016, Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, p.,124.

[2]V., Consiglio di Stato, op.cit., p.,123.

[3]V., Consiglio di Stato, op.cit., p.,123.