CONSORZI STABILI, CONSORZI ORDINARI E RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI: I CHIARIMENTI DEL CONSIGLIO DI STATO SULLA LORO NATURA GIURIDICA E SUI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLE GARE (EX ARTT. 45 E 47 D.LGS. N. 50/2016)

Consiglio di Stato Sez III – 4.2.2019 n.865

Con la recente sentenza n. 865 del 4 febbraio u.s., la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha fatto chiarezza sulle differenze tra consorzi stabili, consorzi ordinari e raggruppamenti temporanei, in particolare con riguardo alla partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, nella specie avente ad oggetto l’ammissione a finanziamenti europei.

Nel caso oggetto di disamina, una società Cooperativa partecipante a selezione indetta con decreto direttoriale, emesso in attuazione del D.M. n. 32072 del 18.04.2016, e nella prima fase utilmente collocatasi al 13° posto della graduatoria, era stata successivamente esclusa, all’esito dello scrutinio svolto in sede procedimentale, per addotta violazione degli artt. 6, comma 3 e art. 11, comma 1, lett. b) del richiamato D.M.

Avverso la determinazione di esclusione, la società ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio e, a seguito di sentenza di rigetto, ha adito il Consiglio di Stato, censurando, in primo luogo, la statuizione del TAR relativa all’interpretazione del citato art. 6, comma 3, del predetto decreto ministeriale, nella parte in cui prevede che “il beneficiario non ottiene il sostegno a più di un progetto per lo stesso mercato del paese terzo nella stessa annualità. Tale preclusione è valida anche in caso di progetti pluriennali in corso e in caso di partecipazione del beneficiario a progetti presentati da raggruppamenti temporanei”.

Secondo l’appellante, attribuendo al termine “raggruppamento” una “valenza generica e onnicomprensiva, riferendosi a qualsiasi forma di partecipazione di più soggetti e di unione tra soggetti giuridici, a prescindere dalla veste giuridica e dalla personalità giuridica distinta e autonoma del raggruppamento rispetto ai singoli componenti partecipanti allo stesso”, il Giudice di prime cure avrebbe errato, poiché il divieto di sovrapposizione riguarderebbe solo i soggetti facenti parti di raggruppamenti temporanei tra partecipanti, ossia quelle forme di associazione una tantum tra partecipanti non dotate di personalità giuridica e di un’organizzazione stabile.

A sostegno della tesi addotta, la società ha allegato le seguenti circostanze:

– il decreto in esame non utilizza il termine generico di “raggruppamenti”, bensì quello specifico di “raggruppamenti temporanei”;

l’istante, anche alla stregua della disciplina del Codice degli Appalti, non può essere ricondotta a tale categoria, stante la sua natura di consorzio stabile di secondo livello, contraddistinto da una propria personalità giuridica e una propria, autonoma organizzazione distinta da quella dei consorziati, come reso evidente dallo stesso progetto presentato;

– contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, il Decreto direttoriale confermerebbe le censure dedotte, distinguendo tra raggruppamenti e consorzi e limitandosi a richiedere per questi ultimi la necessità di indicare quali fra le aziende associate/consorziate usufruiranno del contributo, partecipando alla realizzazione del progetto, estendendo solo a queste la qualità di beneficiari.

In secondo luogo, la s.c. ha contestato la statuizione con cui il Tribunale Amministrativo Regionale ha confermato la rilevata violazione dell’art. 11, comma 1, lett. b) del DM 18 aprile 2016, n.32072 derivante dal mancato possesso dei criteri di priorità inerenti i c.d “nuovi paesi” e i c.d. “nuovi beneficiari”.

Sul punto, l’appellante ha eccepito come la disciplina de qua faccia riferimento ai soli “raggruppamenti”, e non anche ai consorzi, e che la lettura del bando avallata dal TAR sarebbe illegittima nell’accomunare forme associative come il RTI e i Consorzi che, secondo i principi generali e la disciplina sugli appalti pubblici, sono profondamente diverse.

La Sezione Giudicante ha ritenuto l’appello fondato, pronunciandosi, in riforma della decisione di primo grado, per l’annullamento degli atti impugnati.

In particolare, i Giudici di Palazzo Spada hanno rilevato come il predetto decreto ministeriale n. 32072 del 18 aprile 2016, all’art. 6, paragrafo 3, individua i requisiti di ammissibilità dei soggetti proponenti, prevedendo, tra l’altro, che “Il beneficiario non ottiene il sostegno a più di un progetto per lo stesso mercato del paese terzo nella stessa annualità”. Tale preclusione è valida anche ….in caso di partecipazione del beneficiario a progetti presentati da raggruppamenti temporanei”.

La definizione dell’accezione “beneficiario” è contenuta, in termini più generali, all’art. 2 del medesimo decreto, a mente del quale deve intendersi beneficiario “il soggetto che presenta il progetto e sottoscrive il contratto” ovvero, nel caso di soggetto plurisoggettivo, “ogni singolo partecipante ad un raggruppamento”. Il medesimo testo, all’articolo 11, indica, altresì, i criteri di priorità alla stregua dei quali graduare l’assegnazione di punteggi di premialità ai progetti ammessi, tra i quali quelli di: “nuovo Paese terzo o nuovo mercato del paese terzo”; “nuovo beneficiario” da intendersi quale “uno dei soggetti indicato […] all’articolo 3 che non ha beneficiato dell’aiuto sulla Misura Promozione nel corso dell’attuale periodo di programmazione 2014-2018. Nel caso di raggruppamenti, il requisito deve essere posseduto da tutti i partecipanti al raggruppamento medesimo”.

Non condivisibile l’orientamento dei Giudici di prime cure, i quali, nel mettere in dubbio l’ascrivibilità della società appellante alla categoria giuridica dei Consorzi stabili ovvero delle Cooperative di secondo grado, hanno ritenuto non compiutamente provata la dedotta qualità non peritandosi, tuttavia, nemmeno di inquadrarlo nelle diverse tipologie giuridiche che qualificano le diverse forme di aggregazione collettiva.

Parimenti da rigettare l’interpretazione fornita al termine “raggruppamento” cui riconnette una valenza eccessivamente ampia, riferita a qualsiasi forma di operatore plurisoggettivo, senza che assuma, dunque, rilievo la veste giuridica quale ATI, Consorzi, rete d’impresa effettivamente adottata e prescindendo dal fatto che il raggruppamento abbia o meno personalità giuridica distinta rispetto ai componenti.

Al contrario, il Collegio ha avallato la qualifica soggettiva rivendicata dall’appellante, inquadrandolo come consorzio stabile, anche sulla scorta dei principi informatori rinvenibili all’articolo 45 del D.lgs 50/2016, secondo cui s’intendono per tali i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha invero precisato come i consorzi stabili siano soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, configurandosi, dunque, come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

Coerentemente, l’art. 47, c. 1 del D.lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio.

Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

La pronuncia in esame si inserisce coerentemente all’interno di quell’indirizzo giurisprudenziale sulla base del quale il fattore essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile sia il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr.Consiglio di Stato sez. V, 17/01/2018, n.276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

Inoltre, osserva il Collegio, l’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara. Sul punto si registra, pertanto un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’art. 48 comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.

Anche in ambito comunitario si è del resto affermata l’illegittimità di una normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedure di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione interna pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

Nella gara oggetto di controversia la società appellante si è accreditata come soggetto dotato di personalità giuridica, segnatamente come “società cooperativa”, contraddistinto da propri organi sociali, dotato di una propria struttura aziendale, diversa da quella delle consorziate, con propri mezzi e personale, soprattutto per ciò che concerne l’attuazione dei progetti e dotato dell’organizzazione e del personale necessario per attuare direttamente il progetto.

La lex specialis reca una preclusione dichiaratamente riferita ai raggruppamenti temporanei, aggregazioni non stabili e durevoli ma occasionate da scopi contingenti e mirati., quindi da considerarsi altro rispetto ai Consorzi. Orbene, una lettura sistemica delle disposizioni in commento conferma che, nel perimetrare i profili di possibili sovrapposizioni, la disciplina di settore fa riferimento non a qualsiasi soggetto collettivo ma a determinate aggregazioni, tecnicamente qualificate e tipologicamente individuate all’interno di un’analitica classificazione.

Ulteriori elementi di conferma della esposta interpretazione sono rintracciabili nei chiarimenti Ministeriali presenti nelle FAQ7, in cui è precisato che i soggetti di cui alla lettera h dell’articolo 3 comma 1 del d.m. 32072/2016 sono soggetti dotati di personalità giuridica propria e, pertanto, sono essi stessi direttamente beneficiari dell’agevolazione comunitaria e non i propri associati coinvolti nell’attività di promozione.

Resta, dunque, confermata la distinzione tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi, con la ulteriore precisazione – che vale a scongiurare ogni equivoco riferimento contenuto all’articolo 2 ai “raggruppamenti” – che in simili ipotesi il beneficiario è solo ed esclusivamente il Consorzio; e ciò vieppiù a dirsi nei casi in cui il Consorzio concorre per sè e non per una delle aziende consorziate.

In definitiva, gli atti impugnati devono ritenersi illegittimi nella parte in cui non hanno tenuto conto della non riconducibilità, ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 6 comma 3 cit., dei consorzi stabili alla categoria dei raggruppamenti temporanei.