ANAC: EMANATA LA LINEA GUIDA N.4

Con determinazione A.N.A.C. n. 1097 del 26.10.2016 è stata emanata la linea guida n. 4, recante “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”; tale linea guida è stata adottata in attuazione dell’art. 36, co. 7 del D.Lgs. n. 50/16, secondo cui “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici”.

In via preliminare, è opportuno precisare che, nel parere n. 1903 del 13.9.16, il Consiglio di Stato aveva già anticipato il carattere non vincolante della linea guida in commento, posto il carattere “sufficientemente dettagliato” dell’art. 36, D.Lgs. n. 50/16.

Il provvedimento in esame si preoccupa, innanzitutto, di confermare il dato normativo concernente l’ambito di applicazione e i principi generali applicabili ai contratti al di sotto delle soglie predeterminate dall’art. 35, D.Lgs. n. 50/16; quanto al primo aspetto, infatti, la linea guida n. 4 ribadisce che la disciplina contenuta in essa e nell’art. 36, D.Lgs. n. 50/16 si applica “nei settori ordinari, ivi inclusi i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e i servizi sociali e gli altri servizi specifici elencati all’allegato IX, e nei settori speciali, in quanto compatibili”, ad eccezione dei casi in cui le stazioni appaltanti scelgano di ricorrere alle procedure ordinarie e ove l’affidamento abbia un interesse transfrontaliero certo (nel qual caso si devono utilizzare mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere).

Sotto il secondo aspetto, la linea guida elenca ed esplicita i principi generali – già ricavabili dal combinato disposto degli artt. 30 e 36, D.Lgs. n. 50/16 – che ispirano anche la disciplina del sottosoglia, ribadendo che “tutti gli atti della procedura sono soggetti agli obblighi di trasparenza previsti dall’art. 29 del Codice”.

In ordine ai criteri di selezione dell’offerta, inoltre, il provvedimento in commento precisa che gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice ed i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro possono essere aggiudicati con il criterio del minor prezzo, “purché ricorrano le condizioni ivi disposte, (si vedano anche le Linee guida n. 2 in materia di “Offerta economicamente più vantaggiosa”; in questo caso, allora, si ha un primo rinvio sistematico da parte di una linea guida ad un altro atto attuativo, a esemplificazione di come il regime di soft law pensato dal Legislatore interno debba progressivamente assumere i caratteri di un sistema unitario e integrato.

In merito alla disciplina delle singole procedure individuate dall’art. 36, la linea guida si caratterizza per fornire utili indicazioni – sebbene non vincolanti – alle stazioni appaltanti per procedere agli affidamenti inferiori alle soglie europee.

Per quanto attiene al primo scaglione individuato dalla lett. a del co. 2 dell’art. 36 (“per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”), a fronte di una formulazione non chiara della norma primaria, la linea guida chiarisce anzitutto che, per i lavori, gli affidamenti sottosoglia possono essere effettuati “anche” in amministrazione diretta, quindi ben potendo procedere con l’ulteriore modalità dell’affidamento diretto.

In ordine all’avvio della procedura, il provvedimento in esame precisa che “la stazione appaltante può acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari”, affidando alla discrezionalità del soggetto pubblico la scelta in ordine all’effettuare tale indagine preliminare di mercato; individua, altresì, gli elementi minimi della determina a contrarre, aggiungendo, rispetto al precedente documento di consultazione pubblicato dall’A.N.A.C. che tale atto deve contenere altresì “una sintetica indicazione delle ragioni” che hanno portato ad utilizzare la procedura in esame.

In merito ai requisiti che l’operatore economico deve dimostrare, si segnala che la linea guida n. 4 chiarisce come, anche per i contratti sottosoglia, “L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale richiesti”.

Per quanto attiene, infine, agli oneri motivazionali gravanti sulla stazione appaltante, il provvedimento in esame prevede che si debba fornire un’adeguata motivazione “in merito alla scelta dell’affidatario”, con particolare riguardo alle ipotesi di affidamento al contraente uscente, al fine di non violare il principio di rotazione di cui all’art. 36, D.Lgs. n. 50/16 e, all’opposto, con un sostanziale alleggerimento motivazionale nei casi di affidamenti d’importo inferiore a €. 1.000,00.

Con riferimento alla lett. b) dell’art. 36 (“per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi”), la linea guida n. 4 fornisce interessanti indicazioni per i soggetti pubblici per l’espletamento della procedura negoziata con almeno cinque operatori economici prescritta dalla norma di rango primario.

In tal senso, conferisce alle amministrazioni la possibilità di dotarsi di un regolamento in cui vengono disciplinate: le modalità di conduzione delle indagini di mercato, le modalità di costituzione dell’elenco dei fornitori e i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta.

Anche in tal caso, la procedura prende avvio dalla determina a contrarre, a cui segue o l’indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, o mediante l’utilizzo di elenchi appositamente costituiti, a seguito di avviso pubblico, secondo le modalità indicate dalla stessa linea guida; dopo tale fase, la linea guida si preoccupa di disciplinare il confronto competitivo degli operatori economici selezionati, in un numero non inferiore a cinque, prevedendo i contenuti minimi dell’invito a competere e gli oneri motivazionali gravanti sul soggetto pubblico, sempre con particolare riferimento al caso di affidamento al contraente uscente, in virtù del principio di rotazione.

Con riguardo, infine, alla lett. c) dell’art. 36 (“per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro”), la linea guida si limita, per la disciplina della procedura negoziata di cui all’art. 63 con invito ad almeno dieci operatori economici, a rinviare a quanto già detto per la seconda delle procedure analizzata; ciò nonostante, il provvedimento appena emanato si preoccupa di precisare che, vista l’ampiezza degli affidamenti contemplati in tale categoria, diviene ancor più necessaria “l’individuazione di meccanismi idonei a garantire la trasparenza della procedura e la parità di trattamento degli operatori economici” sino ad arrivare, per affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, ad un onere motivazione relativo al “mancato ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza”.