PRINCIPIO DI ROTAZIONE NEGLI AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA: I CHIARIMENTI DEL CONSIGLIO DI STATO

Con la sentenza n. 3934 resa in data 12 giugno 2019, la Sezione V del Consiglio di Stato ha avuto modo di pronunciarsi in relazione all’operatività del principio di rotazione con riguardo agli appalti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

La fattispecie de qua traeva spunto dal ricorso proposto nei confronti di un Comune da parte di un’impresa precedentemente affidataria tramite apposita convenzione di un servizio pubblico, per il quale successivamente il medesimo Comune aveva deliberato “di attivare la procedura negoziata prevista per i contratti sotto soglia di importo inferiore ad euro 40.000, senza previa pubblicazione di bando di gara, onde meglio garantire i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza previsti dall’ art, 30 comma 1, del D.Lgs 50/2016”, stabilendo “di invitare alla procedura negoziata i tre operatori economici di cui all’elenco depositato in atti, che verrà reso noto solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

Venuta a conoscenza dell’avvenuto svolgimento della gara, la ricorrente ne chiedeva l’annullamento, sia in ragione del suo mancato invito (nonostante la formale dichiarazione di interesse in tal senso), sia della mancata consultazione di almeno cinque operatori economici.

L’amministrazione riscontrava negativamente l’istanza, opponendo, per un verso, l’applicabilità del principio di rotazione (con conseguente divieto di invito a procedure dirette nei confronti del contraente uscente) e per altro verso l’ammissibilità dell’affidamento diretto del servizio, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici (fermo restando che nel caso di specie ne erano stati contattati tre).

L’impresa adiva dunque il TAR competente, il quale respingeva il ricorso, sul presupposto – da un lato – che l’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs n. 50 del 2016 prevede l’affidamento diretto “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” e – dall’altro – che la posizione indifferenziata della ricorrente, rispetto agli altri operatori del settore, rendeva comunque “irrilevanti le censure riguardanti la dedotta mancanza di criteri, perché anche se tali doglianze dovessero risultare fondate, l’amministrazione ha comunque il potere di fissare nuovi criteri escludenti (se intende procedere nuovamente attraverso gara) o ha comunque il potere di non stabilire alcun criterio potendo procedere all’affidamento diretto ad altra ditta”.

Avverso la predetta decisione, la Società proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, deducendo in particolare l’error in iudicando, in ordine alla corretta applicazione degli artt. 32 e 36 d.lgs. 50/2016 ed alla sua asserita posizione differenziata.

I Giudici di Palazzo Spada hanno in primis esaminato la doglianza circa la sussistenza o meno, nel caso di specie, delle condizioni per l’operatività del cd. principio di rotazione, in ragione della sua decisività ai fini della definizione della vertenza; sul punto, la Sezione ha ritenuto il motivo non meritevole di favorevole considerazione.

Invero il Collegio, identificando l’appalto oggetto di controversia come procedura sotto soglia non aperta, bensì negoziata, ha confermato il principio di carattere generale (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524; V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125) in virtù del quale deve essere riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.

La sentenza ricorda come il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte – sia finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto”, si legge nella pronuncia in commento, “anche al fine di scoraggiare pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”.

Ciò che rileva, secondo il Consiglio di Stato, è il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura: da ciò derivando che “ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento”.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva in definitiva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente, oppure motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

Così argomentando, hanno chiarito i Supremi Giudici Amministrativi, la scelta di optare per la prima soluzione risulta legittima; né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza.

L’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è, infatti, volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

In definitiva, l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non può vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854; V, 31 agosto 2017, n. 4142).

E’ pertanto legittima la decisione della PA di non invitare alla gara il gestore uscente del servizio, tale accezione riferendosi all’ultimo aggiudicatario in ordine di tempo prima dell’indizione della gara, a prescindere dal verificarsi o meno, in seguito alla scadenza del precedente affidamento e prima dell’aggiudicazione della predetta gara, di una soluzione di continuità nell’esecuzione del servizio.

Né sotto altro profilo, ha chiarito ancora la Sezione, la posizione non qualificata ed indifferenziata del suddetto gestore uscente rispetto alla totalità degli operatori di settore lo legittimava ad eccepire l’ipotetica carenza di criteri oggettivi sulla cui base il Comune avrebbe proceduto a scegliere l’aggiudicatario (tanto più che, nel caso di specie, era stata presentata un’unica offerta).