IPOTESI DI RIMESSIONE ALLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE DELLA QUESTIONE RELATIVA ALLA NATURA PREDEDUCIBILE, IN SEDE CONCORSUALE, DEI CREDITI DEI SUBAPPALTATORI DI OPERE PUBBLICHE

Con ordinanza interlocutoria del 23 luglio 2019, la Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione ha sottoposto alla decisione del Primo Presidente l’eventuale rimessione alle Sezioni Unite della seguente questione: «se, ove residui un credito dell’appaltatore verso l’amministrazione appaltante e l’amministrazione abbia in base al contratto opposto la condizione di esigibilità di cui all’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006, il curatore, che voglia incrementare l’attivo, debba subire o meno, sul piano della concreta funzionalità rispetto agli interessi della massa, la prededuzione del subappaltatore».
Si tratta di una problematica assai importante in merito alla quale si sono registrati orientamenti giurisprudenziali contraddittori.
Come noto, il terzo comma dell’art. 118 del D. Lgs. n. 163/06 (applicabile ratione temporis alle vicende esaminate dalla Suprema Corte) prevede che: «Nel bando di gara la stazione appaltante indica che provvederà a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite o, in alternativa, che è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l’indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. (…) ».
Ne consegue che la mancata trasmissione alla Stazione appaltante, da parte dell’appaltatore, delle fatture quietanzate dei subappaltatori, determina la sospensione dei successivi pagamenti a favore dei medesimi affidatari.
Sulla scorta di tale norma, molti subappaltatori, creditori nei confronti di appaltatori interessati da procedure concorsuali, hanno fatto istanza ai competenti Tribunali Fallimentari per ottenere la collocazione dei propri crediti in prededuzione.
Invero, dal momento che il mancato pagamento delle loro prestazioni determina la sospensione dei successivi versamenti della Stazione appaltante a favore dell’appaltatore, può ritenersi che l’immediata soddisfazione delle pretese dei subappaltatori rechi beneficio agli interessi della massa fallimentare, sbloccando l’afflusso di nuovi fondi (quelli che, altrimenti, la Stazione appaltante non potrebbe corrispondere a norma di legge).
Questa tesi è stata sostenuta dal ricorrente nel caso scrutinato dalla Suprema Corte: in particolare, si censurava la decisione del Tribunale di Bolzano che aveva negato il richiesto beneficio della prededuzione.
Secondo il ricorrente, infatti, il Tribunale «avrebbe dovuto riconoscere la prededuzione ai crediti del subappaltatore nell’ambito di un appalto pubblico, in quanto il suo pagamento attuerebbe un meccanismo satisfattorio nell’interesse di tutto il ceto dei creditori, consentendo alla procedura fallimentare dell’appaltatore di presentare alla stazione appaltante la quietanza di pagamento necessaria per recuperare quanto da quest’ultima dovuto» (cfr. pag. 4 dell’ordinanza in commento).
In merito a tale questione, come detto, si è palesato, nella giurisprudenza di legittimità, un contrasto di posizioni.
Secondo un primo orientamento, «il credito del subappaltatore può beneficiare della prededuzione solo se e in quanto comporti, per la procedura concorsuale, un sicuro e indubbio vantaggio conseguente al pagamento del committente, il quale (…) abbia subordinato il suo pagamento di una maggior somma alla quietanza del subappaltatore in ordine al proprio credito» (cfr., tra le altre, CASS., n. 3003/16; CASS., n. 7392/17).
Nondimeno, simile indicazione non ha persuaso una parte della giurisprudenza di merito, ad avviso della quale il terzo comma dell’art. 118 del D. Lgs. n. 163/06 si applicherebbe soltanto nei rapporti tra soggetti in bonis, ovvero non interessati da procedure concorsuali.
Analogamente, anche alcune pronunce di legittimità hanno sostenuto che l’indiscusso riconoscimento di una particolare tutela alle imprese subappaltatrici negli appalti pubblici atterrebbe esclusivamente al loro rapporto con le imprese appaltatrici, senza poter incidere sugli interessi degli altri creditori concorsuali nel caso di fallimento di tali imprese (Cfr. CASS., n. 15479/2017; CASS., n. 19615/2017).
In definitiva, secondo questo orientamento, vi sarebbe l’impossibilità di riconoscere la prededuzione «a un credito che non ha alcun rapporto né genetico né funzionale con la procedura concorsuale».
Più recentemente, si è manifestata un’ulteriore presa di posizione contraria alla concessione della prededuzione ai crediti dei subappaltatori.
Infatti, la sentenza della Corte di Cassazione n. 33350/18 ha affermato che «in caso di fallimento dell’appaltatore di opera pubblica, il subappaltatore deve essere considerato un creditore concorsuale come tutti gli altri, nel rispetto della par condicio creditorum e dell’ordine delle cause di prelazione, non essendo il suo credito espressamente qualificato prededucibile da una norma di legge, né potendosi considerare sorto in funzione della procedura concorsuale, ai sensi dell’art. 111, secondo comma, legge fall.; invero, il meccanismo ex art. 118, terzo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 – riguardante la sospensione dei pagamenti della stazione appaltante in favore dell’appaltatore, in attesa delle fatture dei pagamenti di quest’ultimo al subappaltatore – deve ritenersi, alla luce della successiva evoluzione della normativa di settore, calibrato sull’ipotesi di un rapporto di appalto in corso con un’impresa in bonis, in funzione dell’interesse pubblico primario al regolare e tempestivo completamento dell’opera, nonché al controllo della sua corretta esecuzione, e solo indirettamente a tutela anche del subappaltatore, quale contraente “debole”, sicché detto meccanismo non ha ragion d’essere nel momento in cui, con la dichiarazione di fallimento, il contratto di appalto di opera pubblica si scioglie».
Preso atto del contrasto esistente, l’ordinanza in commento ha sottolineato la necessità di un intervento risolutivo da parte delle Sezioni Unite, giacché «il tema postula una scelta interpretativa in ordine alle implicazioni sottese alle dianzi considerate previsioni, sulla quale la giurisprudenza della sezione non appare suscettibile di esser composta al proprio interno».