IL DECORSO DEL TERMINE EX ART. 120, COMMA 2 BIS, D.LGS. N. 104/2010 E IL DIRITTO DI ACCESSO

la news a cura del Dott. Alessandro Stanziola

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 6187 resa in data 31.10.2018, ha affermato il principio in base al quale “il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione o di esclusione dalla procedura non è differito del numero di giorni necessari ad accedere agli atti della procedura; questi, anzi, vanno compresi nei giorni previsti dall’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm. per procedere all’impugnazione dei suddetti provvedimenti qualora l’operatore economico ritenga indispensabile conoscere gli atti della procedura e, per questo, presenti tempestiva istanza di accesso agli atti di gara”.

Il ricorso giunto all’esame del Collegio trae origine da una controversia sorta a seguito dell’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione, adottato in esito ad una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di rimozione di materiale contenente amianto.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’eccezione di irricevibilità del ricorso alla luce della relativa tardività, in base al combinato disposto degli articoli 120, comma 2 bis, D.Lgs. n. 104/2010 e 29, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016.

In particolare l’articolo da ultimo menzionato, rileva il Collegio, è stato modificato secondo le indicazioni fornite dallo stesso Consiglio di Stato in ordine alla necessità di rendere disponibile agli operatori non una mera lista dei soggetti esclusi o ammessi, bensì, piuttosto, delle precise informazioni giustificative dei relativi provvedimenti; ciò al fine di rendere piena la tutela giurisdizionale attuata in conformità ai brevi termini fissati nell’articolo 120 del Codice del Processo Amministrativo.

Traendo l’abbrivio dal caso di specie, il Collegio ha colto l’occasione per ribadire che il termine di impugnazione di cui all’articolo 120, comma 2 bis c.p.a., decorre dalla pubblicazione dei provvedimenti di ammissione o esclusione sul profilo Internet della Stazione Appaltante, ad eccezione del caso in cui l’operatore economico sia stato reso edotto circa i profili motivazionali a corredo del provvedimento soltanto a seguito della concreta disponibilità del documento.

Siffatta circostanza però, come chiarito nella sentenza in commento, potrà verificarsi solamente qualora l’Amministrazione si limiti a rendere noto un mero elenco di soggetti esclusi o ammessi e non, invece, i relativi provvedimenti in forma integrale.

In particolare, la rilevanza della motivazione risulta ben maggiore con riferimento ai provvedimenti di esclusione posto che, nel caso di ammissione, si ritiene sufficiente il riscontro dell’assenza di motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80, D.Lgs. n. 50/2016 e la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico professionali necessari.

Con riferimento ai provvedimenti da ultimo menzionati, però, può risultare particolarmente importante conoscere nel dettaglio la documentazione depositata da un concorrente, ricorrendo all’istituto dell’accesso disciplinato all’articolo 53, D.Lgs. n. 50/2016.

In presenza di tali circostanze, non ravvisandosi una espressa deroga normativa, vengono in rilievo i relativi principi generali in base ai quali il ricorso all’accesso non determina alcuna traslazione in avanti del termine fissato per l’impugnazione.

La Sezione giudicante, al fine di prevenire taluni profili di incertezza alla luce dei consolidati orientamenti giurisprudenziali, ha specificato che “non conduce a diversa conclusione l’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (e, dunque, dell’art. 79, comma 5-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che consentiva un accesso semplificato agli atti della procedura di gara nel termine di dieci giorni dalla richiesta) per il quale il termine per impugnare l’aggiudicazione deve essere differito del tempo necessario ad accedere agli atti di gara (e dunque dei predetti dieci giorni previsti per l’accesso semplificato), poiché esso è maturato con riguardo ad una ipotesi specifica: quella in cui la stazione appaltante, tenuta alla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione con esposizione delle ragioni che hanno indotto a preferire una certa offerta ovvero ad allegare i verbali della procedura, trasmetta una documentazione incompleta, nella quale, cioè, non sono specificate le ragioni di preferenza dell’offerta risultata aggiudicataria ovvero alla quale non sono allegati i verbali di gara ovvero, trattandosi di impugnazione dell’aggiudicazione, nel caso in cui sia indispensabile conoscere gli elementi tecnici dell’offerta per comprendere le ragioni che hanno indotto l’amministrazione a preferirla (cfr. Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018, n. 718; sez. V, 31 agosto 2017, n. 4129; III, 3 luglio 2017, n. 3253; V, 1 agosto 2016, n. 3451; III, 22 luglio 2016, n. 3308)”.

Il Collegio, da ultimo, non ha mancato di evidenziare che siffatte incertezze sono da ricondurre al mancato accoglimento, da parte del Legislatore, delle indicazioni rese da Consiglio di Stato, comm. Spec, 4.4.2016, n. 464, nel quale aveva suggerito di coordinare il termine per l’impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione con quelli fissati per l’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara.