IL CONFLITTO DI INTERESSI NELLE PROCEDURE DI GARA

Il commento a cura dell’Avv. Carmela Benedetta Repaci

Con la sentenza n. 7389 del 23 ottobre 2019, il Consiglio di Stato è intervenuto a delineare i contorni del conflitto di interessi nell’ambito procedure di gara.
In particolare, la pronuncia esamina la posizione potenzialmente conflittuale in cui si sarebbe trovato un soggetto dipendente della società mandante del raggruppamento aggiudicatario in ragione della consulenza contestualmente prestata ad altra impresa, incaricata di supportare l’Amministrazione nella predisposizione della documentazione di gara.
Secondo le ragioni del ricorrente, tale situazione dava luogo ad un’ipotesi di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo richiamato regolamenta lo svolgimento delle gare pubbliche al fine di preservarne l’integrità e tutela direttamente il principio della concorrenza e il prestigio della pubblica amministrazione. Ratio della norma è dunque quella di evitare che la selezione dei contraenti si basi su criteri arbitrari e soggettivi. A tal fine, l’articolo richiede alle stazioni appaltanti “misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”. Più nel dettaglio, il comma 2 dell’art. 42 si spinge a circoscrivere l’ambito di quello che può essere definito conflitto di interessi: “un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”.
Sulla base della violazione di tale articolo ricorreva innanzi al competente Tar la società terza graduata, deducendo l’esistenza di una situazione di conflitto di interessi e, conseguentemente, chiedendo l’annullamento del procedimento di gara.
Il ricorso veniva accolto e il Tar dichiarava la sussistenza della situazione di conflitto.
Avverso questa pronuncia l’aggiudicataria presentava appello, deducendo l’infondatezza del motivo sul conflitto di interessi.
La società seconda graduata, venuta a conoscenza del potenziale conflitto di interessi, proponeva appello incidentale autonomo, con il quale sosteneva che a tale patologica condizione di conflitto dovesse conseguire non già l’annullamento della intera procedura, come richiesto dalla terza graduata, ma la mera esclusione dell’aggiudicataria.
Il Consiglio di Stato si è dunque pronunciato sotto un duplice profilo: da un lato con riguardo alla configurabilità del conflitto nel caso in esame e dall’altro valutando le eventuali ricadute sulle sorti della procedura di gara.
Quanto al primo aspetto, il Collegio ha effettivamente ritenuto sussistente il conflitto di interessi sulla base delle seguenti considerazioni: “L’esistenza di un rapporto di lavoro non può che essere considerato espressione di un interesse personale, enucleando la disciplina del conflitto di interessi una fattispecie di pericolo (Cons. Stato, III, 14 gennaio 2019, n. 355). Il conflitto di interessi non presuppone la realizzazione di un vantaggio competitivo, ma il potenziale rischio di minaccia alla imparzialità amministrativa.
Dunque il potenziale rischio di compromettere l’imparzialità amministrativa è di per sé idoneo a configurare il conflitto di interessi, senza necessità che questo si traduca in un concreto beneficio nell’ambito della procedura.
Sul punto, la Sezione ha inoltre rilevato che “se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento viziato dal conflitto di interessi”.
Nel caso specifico, tale misura demolitoria ha interessato la lex specialis di gara, poiché elaborata con il contributo, anche solo potenzialmente interessato, del soggetto dipendente di una società concorrente, con l’effetto che risultano incisi dalla situazione di conflitto anche tutti gli atti di gara conseguenti.